作者简介

卢海君，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师。

摘要

商业秘密刑事保护作为商业秘密法律保护的最后手段，其对象应聚焦批量、合谋式恶性侵权行为，并应遵循谦抑性、利益平衡及合理限度等原则，避免刑事保护过度影响人才的合理流动及知识的合理传播。裁判机关在审理涉侵害商业秘密刑事案件中，对于民事案件或依据民事举证责任分配、证明标准建构所推定的事实，仅能够作为刑事案件的参考，应以较高证明标准审查非公知性、价值性及保密性之间的合理联系，谨慎认定商业秘密的构成，不宜将失败实验数据、未成功技术方案等纳入刑事保护范畴，避免商业秘密认定泛化。

一、问题的提出

商业秘密日益成为企业开展技术创新、参与市场竞争和维持竞争优势的重要资源。当前，人才流动加速与技术迭代升级，使得商业秘密侵权行为日趋隐蔽化、技术化、组织化，商业秘密保护不仅关系到企业创新成果的保护和创新活力的释放，也关系到市场竞争秩序的维护。我国通过《民法典》《 反不正当竞争法》《 刑法》 及相关司法解释逐步形成民事、行政、刑事多层级的商业秘密保护体系，其中刑事保护以其严厉的惩戒性成为遏制严重侵权行为的兜底保障。《刑法修正案（十一）》将“侵犯商业秘密罪”的入罪条件由“造成重大损失”调整为“情节严重”，并增加“电子侵入”等行为方式，体现出强化商业秘密刑事保护的立法趋势。

然而，商业秘密刑事保护在实践中亦逐渐暴露出民刑衔接边界模糊、适用泛化、过度财产权化等问题。具言之，刑法介入范围过宽，刑事打击力度过大，易将普通员工跳槽、技术借鉴、民事违约、商业合作纠纷等企业间、企业与员工间的日常摩擦泛化为犯罪，干预良性市场竞争、干扰正常人才流动。过度保护将背离商业秘密保护的立法初衷，进而可能抑制市场竞争与技术创新。因此，提升商业秘密刑事保护效果的关键，不仅在于提高保护强度，更在于明确其适用边界。如何界定商业秘密刑事保护的限度，成为亟待理论与实践共同解决的问题。

商业秘密刑事保护的限度并非限制、削弱刑事保护，而是精准定位、适当运用，在发挥刑事保护威慑作用的同时恪守刑法谦抑性原则，一方面严厉惩戒商业秘密的恶性侵权行为，另一方面为人才流动、知识传播预留合理合法的空间，兼顾权利人合法权益保护与市场良性发展。由是，深入研究该问题有助于破解当前商业秘密刑事保护的实践困境，更能为相关立法修订、司法适用与执法完善提供理论支撑，具有重要的理论价值与现实意义。

二、商业秘密刑事保护限度理论的提出

按照我国《刑法》及相关法律法规的规定，侵犯商业秘密罪系故意犯罪，过失不构成该罪。并非所有侵害商业秘密的行为均可纳入刑事规制范围，只有满足法定情节的侵权行为，才可能上升为侵犯商业秘密罪。

（一）商业秘密刑事保护限度的理据

商业秘密作为一种特殊的知识产权，其成立需同时满足“非公知性”“价值性”“保密性”三个构成要件，与专利存在显著差异。专利具有公示性与排他性，权利人通过公开技术方案获得一定期限的独占权，以公开换保护；而商业秘密的保护依赖于信息的秘密性，其权利范围未行公示，权利边界相对模糊。商业秘密的这一权利属性决定了其刑事保护不能照搬专利等传统知识产权的“绝对排他性”保护模式，而应将侵害之“行为不正当性”作为入罪与否的重要考量因素之一。

商业秘密刑事保护的合理限度亦是“慎刑”理念之体现。从刑法谦抑性角度来说，“只有在其他的社会统制手段不充分，或其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚”。保护商业秘密作为市场竞争秩序治理的重要组成部分，治罪与治理互为表里，应优先通过停止侵害、赔偿损失等民事救济与罚款、责令整改等行政监管来实现，而以刑事保护作为兜底保障。如果将轻微侵权行为纳入刑事保护范围，不仅会浪费司法资源，更会扩大刑罚的打击面，进而侵犯公民的合法权益与市场主体的经营自由。唯有保证商业秘密刑事保护的合理限度，才能避免刑事保护的模糊化与泛化。

商业秘密的刑事保护中还须适当考察信息本身的创新价值，仅适用于严重侵犯商业秘密、扰乱市场竞争秩序且社会危害性极大的恶性侵权行为，避免信息的绝对垄断。商业秘密保护的核心在于通过维护企业对特定技术信息与经营信息的独占性，保障其在市场竞争中的差异化优势，激励企业投入资源开展研发创新与商业竞争。从企业发展角度，合理的商业秘密保护能够防止核心技术、客户资源、经营策略等关键信息被不当窃取，使其创新投入获得合理回报，为企业参与公平竞争提供保障。然而，知识的创新与迭代具有显著的关联性与累积性，新的技术突破往往建立在既有知识成果的基础上，过度的商业秘密保护会抑制知识创新与社会进步。一旦商业秘密保护范围无限扩大、保护强度过于严苛，将导致具有公共价值的技术信息与经营经验被封闭在少数企业内部，形成知识壁垒，阻碍行业内的技术流通与经验共享，最终降低社会的创新效率。尤其对中小企业而言，它们研发投入有限、技术积累薄弱、市场竞争力不足，发展路径高度依赖行业内的先进经验与通用技术。过度保护商业秘密将抬高中小企业的技术获取成本与创新门槛，使其难以突破发展瓶颈，甚至被排除在市场竞争之外。这不仅会加剧技术鸿沟，固化竞争格局，形成市场垄断，还会削弱整个市场的创新活力与包容性，违背市场经济公平竞争的基本理念。

由此可见，合理的商业秘密保护应当在企业竞争优势与社会公共利益之间寻求动态平衡。既要通过保护为企业创新提供动力，又要通过明确保护边界、限定保护范围，为知识传播、技术交流及产业升级预留空间。只有坚持适度保护原则，才能在保障企业合法权益的同时，为中小企业保存发展空间，推动知识创新与社会进步。从根本上讲，商业秘密刑事保护的限度本质上是利益平衡的边界，是实现多元价值协调发展的制度基础。

（二）商业秘密刑事保护失度的成因

1.商业秘密过度保护与人才合理流动的失衡

在立法层面，我国1997年《刑法》第219条对侵犯商业秘密罪作出了明确规定，以“造成重大损失”作为基本入罪要件，属于典型的结果犯，只有侵权行为实际引发重大财产损失，方可追究刑事责任；后果特别严重的，方能升格加重处罚。在行为规制层面，仅列举盗窃、利诱、胁迫等传统不正当获取方式，尚未涵盖电子侵入、网络窃取等数字化新型侵权手段。在刑罚配置方面，法定最高刑期仅为七年有期徒刑，惩戒力度有限，且未设置专门针对境外窃取核心技术的规制条款。整体而言，修法前的立法模式偏重实害结果认定、规制手段单一、保护标准滞后，难以适配数字时代商业秘密侵权的复杂形态，也容易引发民刑认定脱节、追责边界模糊等问题，难以充分应对日趋隐蔽化、规模化的商业秘密侵权行为。《刑法修正案（十一）》出台后，将侵犯商业秘密罪中的“违反约定”修改为“违反保密义务”，扩大了保密义务的来源范围，不仅包括合同约定，还包括商业惯例、行业规则等。这一修改虽然强化了对商业秘密的保护，但也埋下刑事保护范围不当扩张的隐患。

部分企业将商业秘密保护作为限制员工流动、遏制竞争对手的工具，对员工“跳槽”行为过度敏感，动辄以侵犯商业秘密为由提起刑事控告。更有甚者通过扩大保密信息的范围、设置模糊的保密义务条款，人为制造“证据”泛化刑事追责适用。在此背景下，部分裁判机关存在“重保护、轻平衡”的倾向，并未充分贯彻利益平衡原则，存在将技术相似简单等同于侵犯商业秘密等商业秘密认定的泛化倾向，比如将员工基于职业身份产生的一般注意义务认定为“保密义务”，过度强调权利人的利益保护，而忽视人才流动与知识传播的重要性，失衡的保护无法产生保护实效。部分案件中，裁判机关未区分员工的“通用技能”与“商业秘密”，将员工在长期工作中积累的技术经验、行业常识认定为原单位的商业秘密，进而因其在新单位中运用的技术方案与原单位的技术信息存在相似性，且未提供证据证明该技术方案系自主研发或通过合法渠道获得，最终认定员工“跳槽”后所作技术方案系使用在先单位技术信息所得，追究其刑事责任。此外，司法机关在认定“相同或实质性相同”时，还存在不精准区分商业秘密核心要素，将非核心信息或公知信息作为刑事侵权中相似性认定依据。同时，将举证责任过度分配给犯罪嫌疑人，即只要犯罪嫌疑人有接触可能性且技术方案或经营信息相同或实质相同，若犯罪嫌疑人并不能够成功进行合法来源抗辩，便认定侵犯商业秘密罪成立，存在犯罪嫌疑人自证其罪及有罪推定之嫌疑。

将正常人才流动纳入刑事打击范围，违背商业秘密刑事保护的限度要求，可能产生多重负面影响。首先，限制了人才的合理流动，人才市场的流动性降低，影响了人力资源的优化配置；其次，抑制了知识与技术的传播，员工为避免刑事风险，可能会刻意隐瞒或放弃运用自身积累的技术经验，阻碍技术的交叉融合与创新；再次，加剧企业间的恶性竞争，部分企业利用刑事手段打击竞争对手的核心人才，破坏了公平竞争的市场秩序；最后，浪费司法资源，大量轻微侵权纠纷涌入刑事诉讼程序，影响了对严重刑事犯罪的打击力度。

2.鉴定依赖与构成要件把握失范

商业秘密尤其是技术秘密具有高度的专业性与复杂性，尤其在涉及高端制造、生物医药、软件编程等前沿领域时，司法人员缺乏相关的技术背景，难以独立完成对技术信息“非公知性”“价值性”的判断，通常需要借助专业鉴定意见。实践中，司法认定高度依赖鉴定结论，形成了“整理密点—新颖性检索—出具鉴定意见—裁判采纳”的固化流程。部分司法机关存在“重鉴定、轻审查”倾向，缺乏对鉴定意见的实质审查意识与能力。一些司法人员片面认为鉴定意见是专业机构出具的权威结论，无需进行实质审查；还有部分司法人员因担心承担错案责任，不敢对鉴定意见提出质疑，导致鉴定意见往往成为商业秘密刑事裁判的“唯一依据”。

在侵犯商业秘密犯罪行为导致权利人损失认定等重要问题上，“以鉴代审”易扩大损失认定，对被告人的处罚难以体现“罪责刑相一致”的刑事处罚原则。因此，商业秘密刑事案件中，审查司法鉴定意见与案件待证事实之间的关联性最为关键。须全面细致甄别、比对原始证据，尤其是注意审查鉴定材料来源，相关产品的成本、市场价格等基础性财务数据是否客观准确，严格审查鉴定意见与案件待证事实之间是否存在关联性，在此基础上依法作出案件事实认定。

商业秘密构成要件的认定尚缺乏明确的操作指引，尤其是对“非公知性”的判断缺乏客观、统一的标准。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》虽对“不为公众所知悉”的认定标准作出了概括性和一般性规定，但在刑事司法实践中缺乏具体的适用细则，导致裁判机关只能依赖鉴定机构的判断。然而，鉴定机构的行业规范不完善，部分鉴定机构缺乏专业的技术能力与中立性，鉴定流程不规范、鉴定意见说理不充分，甚至存在程序违法、结论冲突等问题，严重影响鉴定意见的公信力。

此外，实践中还存在将“新颖性”作为商业秘密认定的唯一标准，忽视对“非公知性”“价值性”“保密性”等法定构成要件的审查等问题。鉴定机构通常针对权利人主张的技术信息通过检索国家知识产权局等公开数据库，判断是否存在相同或实质相同的信息披露，若发现涉案信息未被公开披露，即认定其具有“新颖性”，进而出具“涉案信息属于商业秘密”的鉴定意见。这在形式上与专利“新颖性”查新报告具有高度相似性。司法人员在审查鉴定意见时，未能识别出其以“新颖性”代替“非公知性”的错误逻辑，往往直接采纳该鉴定意见，认定犯罪嫌疑人构成侵犯商业秘密罪。这种做法混淆了“新颖性”与商业秘密构成要件的关系。

值得注意的是，在商业秘密的认定上，我国司法实践中存在过于注重竞争价值而一定程度上忽视创新价值的倾向。在我国商业秘密典型案件中，均有将失败实验数据、未成功技术方案认定为商业秘密的情形。然而，我国商业秘密保护制度的法律渊源根植于《反不正当竞争法》，其制度设计的初心本是双重价值的统一：一方面通过遏制盗窃、贿赂、欺诈等不正当竞争行为，维护公平有序的市场竞争秩序；另一方面通过保护权利人投入研发成本形成的核心技术与经营信息，激励市场主体持续开展创新活动，实现“竞争规制”与“创新激励”的双向赋能。然而，在商业秘密刑事保护的实践推进中，却出现了制度宗旨的失衡倾向——即仅将被告行为的“不正当性”作为刑事保护的核心正当性基础，过度聚焦于对竞争秩序的维护，偏离商业秘密保护的本质目标，导致创新价值被边缘化，最终引发双重价值的失调。

从制度本源来看，反不正当竞争法对商业秘密的保护，其核心逻辑并非单纯制裁“不正当行为”，而是通过规制不正当竞争来保障创新成果的价值实现。商业秘密作为权利人通过长期研发、实践积累形成的智力成果，凝结着人力、物力与财力投入，是创新活动的直接产物。法律对商业秘密的保护，本质上是对创新投入与创新回报之间公平关系的维护：只有当创新成果能够通过保密方式转化为市场竞争优势，且这种优势不受不正当手段的侵蚀时，市场主体才会有持续投入创新的动力。《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密行为纳入规制范畴，正是因为此类行为以“搭便车”“走捷径”的方式，破坏了“创新投入—竞争优势—利益回报”的良性循环，既损害了权利人的合法权益，也扭曲了市场竞争的公平性。由此可见，保护竞争价值是手段，实现创新价值才是商业秘密保护制度的终极目标，二者是手段与目的的辩证关系，不可本末倒置。

然而，在商业秘密刑事保护的实践中，却存在将“行为不正当性”绝对化、核心化的倾向。部分司法裁判在认定刑事犯罪成立时，过度聚焦于被告是否采取了盗窃、电子侵入、合谋利诱等不正当手段，将“行为的不正当性”视为刑事追责的核心甚至唯一依据，而对涉案信息本身的创新含量、权利人的创新投入、信息被侵害后对创新活动的实质影响等关键因素关注不足。这种裁判逻辑导致商业秘密刑事保护异化为单纯的“反不正当竞争工具”，其制度功能被局限于制裁不正当行为、维护竞争秩序，而激励创新的核心价值被逐渐弱化。

商业秘密刑事保护的正当性基础，在于该行为对创新价值造成了实质侵害，即涉案信息具有创新性、权利人已为此付出实质性投入，且侵权行为导致创新成果的价值无法实现，或严重阻碍了权利人后续的创新活动。若涉案信息的创新程度较低、仅属于行业内的常规技术改进，或权利人的创新投入有限，抑或虽权利人投入了资源但竞争法益仅体现为“避错功能”，只要被告采取了不正当手段获取或使用该信息，就被追究刑事责任，商业秘密刑事保护可能沦为限制竞争和遏制创新的工具。这使得本应集中力量打击严重侵蚀创新根基之恶性侵权行为的刑事保护，反而过度关注泛在的轻微侵权，形成“重一般侵权、轻核心侵权”的错位。这可能扭曲市场主体的行为导向，部分企业由是将不具备创新性及实用性的普通信息包装为商业秘密，以“反不正当竞争”的名义打压竞争对手；亦可能造成行业内紧张情绪，使一般经营者在技术更新时颇多顾虑、促使经营者注重规避不正当手段而非提升自身创新能力。

3.举证责任分配与证明标准把握失准

2025年修订的《反不正当竞争法》规定：“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》进一步明确：被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成实质上相同。民商事案件审理中，商业秘密尤其是技术秘密的侵权认定通常遵循“接触 + 实质性相同 - 无合法来源（举证不能）”的路径进行推定，“接触”包括实际接触和具有接触可能性两种情形；“实质性相同”包括相同和实质上相同两种类型；“合法来源”包括自行开发和反向工程获取两种路径。然而，此种推定路径不宜推广适用到商业秘密刑事审判中。

商业秘密案件追责的基础，是涉案信息符合商业秘密构成要件且被告实施了商业秘密侵权行为。在商业秘密民事案件中，权利人对特定涉案信息符合商业秘密构成要件负有初步举证责任；对于“非公知性”这一消极事实的证明，整体趋势是通过降低权利人初始证明负担来矫正双方举证能力失衡。即若被告不能够举证证明涉案信息已经被公开，则推定涉案信息具有非公知性。

在民刑交叉案件的衔接处理上，不存在法定的先决关系，而是在尊重诉讼独立性的前提下寻求裁判的协调与效率。所以对于依据相同认定规则所得的结果，民刑诉讼之间应相互承认，无需重新审查；对于依据不同证明标准认定的结果，则必须在案件中重新认定。与民事诉讼不同，商业秘密刑事诉讼的举证责任与证明标准极为严格，须恪守无罪推定原则，适用更为严苛的“排除合理怀疑”标准，即要求所有定罪量刑的事实均需达到确凿无疑、无任何合理怀疑的程度。若简单地将商业秘密民事案件中的举证责任安排及证明标准设定移植到商业秘密刑事案件中，相当于将本应由公诉机关承担的证明责任转嫁给被告人，则可能存在不当扩大刑事打击的风险，直接违反了疑罪从无原则。民法上基于高度盖然性推定成立的侵权行为，在刑事上未必能够充分排除合理怀疑，同一事实在民法、刑法两法域的评价标准存在根本差异。具体而言，部分商业秘密刑事案件中，司法机关仅依据鉴定机构的新颖性检索报告、权利人的单方陈述或有限的行业证言，便认定信息具有非公知性，未能全面审查是否存在信息通过行业交流、反向工程、公开文献等途径被获知或获取的合理可能性。这种做法实质上降低了商业秘密刑事案件的证明门槛，使得本应达到“确凿无疑”的商业秘密，在仅满足“大概率成立”的情况下便得以认定，直接导致商业秘密刑事保护范围不当扩大。

三、商业秘密刑事保护限度的基本范畴

商业秘密刑事保护的限度，是指刑事法律在规制侵犯商业秘密行为时所应遵循的边界与范围，具体体现为刑事保护的适用范围、构成要件认定、责任追究等方面的约束性标准。明确商业秘密刑事保护限度的基本范畴，是界定刑事保护边界与规范司法适用逻辑的基础前提，更是平衡多元利益、回归制度本质的核心环节。

（一）合理的适用范围

商业秘密的刑事保护应排除对合法市场行为与轻微侵权行为的刑事介入，仅精准聚焦已超出民事救济与行政监管规制能力的严重侵权行为，如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不正当手段实施的批量、规模、合谋式侵权行为等。

《刑法修正案（十一）》修改了“侵犯商业秘密罪”入罪标准，由以数额为主向综合考虑行为方式、主观恶性、潜在危害和竞争秩序损害转向。对于经济损失，可从实际损失、侵权获利、合理许可使用费、商业秘密价值灭失及补救费用等维度衡量，同时审查侵权行为主观恶性、是否给权利人造成不可挽回的实质性损害。如，侵权行为是否具有持续性、反复性，是否存在销毁证据、逃避追责的后续行为；侵权人是否明知涉案信息为商业秘密，仍主动实施侵权行为，其侵权动机是临时起意还是蓄意谋划；是否向竞争对手提供商业秘密，是否造成商业秘密大范围扩散或丧失非公知性；侵权行为是否导致权利人核心技术成果流失、市场份额大幅萎缩、商业信誉严重受损，或引发研发项目中断、核心团队解散、融资失败、企业停产、经营困难等无法通过民事赔偿弥补的后果，这些均应纳入“情节严重”的认定范畴。

（二）严格的构成要件

商业秘密的成立，需要同时满足非公知性、价值性、保密性要件。而且，上述三大构成要件并非孤立存在、简单叠加，而是具有紧密的内在逻辑关联性，三者相互支撑、互为前提，共同构成商业秘密受法律保护的正当性基础，司法实践中应将三者有机结合进行综合认定，不宜割裂评判或单独拔高某一要件的权重。

从逻辑关系来看，“价值性”是商业秘密保护的核心动因，“非公知性”是价值性得以存续的前提，“保密性”则是维系二者的制度保障。一方面，信息若不具备商业价值，无法为权利人带来竞争优势，即便具有非公知性且采取了保密措施，也缺乏受法律保护的必要——法律保护商业秘密的本质，是维护权利人通过特定信息形成的合法竞争优势，无价值的信息自然不存在需要保护的竞争利益。另一方面，若信息已为公众所知悉或容易获得，其价值性将不复存在，即便权利人采取严苛的保密措施，也无法改变信息丧失独占性竞争优势的事实，此时再认定为商业秘密，无异于赋予权利人对公有信息的垄断权，违背知识创新的基本规律和市场公平竞争原则。

同时，“保密性”与前两项要件形成双向呼应：只有信息具备实际或潜在的商业价值，权利人才有动力采取保密措施；而合理的保密措施又能反过来强化信息的非公知性，避免其因不当扩散沦为公知信息，从而维系其价值性。若权利人未采取保密措施，即便信息具有非公知性与价值性，也表明权利人自身未对该信息的竞争价值予以重视，缺乏保护的必要性；反之，若保密措施与信息的性质、价值严重不匹配，如对核心技术仅采取笼统的口头保密要求，也难以证明信息具备值得法律保护的正当性——这种形式化的保密措施，本质上反映出权利人对信息价值的漠视，亦不符合三者协同的逻辑闭环。

因此，司法机关在认定涉案信息是否构成商业秘密时，需立足三者的逻辑关联进行体系化判断：若涉案信息虽具有一定价值，但已为行业普遍知悉，或权利人未采取合理保密措施，则因缺乏非公知性或保密性的支撑，丧失保护正当性；若信息虽未公开，但无实际商业价值，或保密措施与价值严重脱节，同样不应认定为商业秘密。唯有将三者作为有机整体，综合考量信息的秘密状态、价值实现路径与保密措施的适配性，才能精准界定商业秘密的保护边界，确保法律保护的是真正值得救济的合法竞争利益，避免商业秘密制度被滥用为限制竞争的工具。

在商业秘密刑事案件，须严格认定“非公知性”“价值性”“保密性”三项构成要件。

首先，在“非公知性”的认定上，应坚持“所属领域相关人员普遍知悉且容易获得”标准，即：时间节点为被诉侵权行为发生时，以所属领域的相关人员为判断主体，“知悉”与“获得”的主体并非泛指一般社会公众。且涉案信息应同时具备“不被普遍知悉”即相对隐秘和“不容易获得”即较难获得两个要件。

其次，在“价值性”的认定上，应聚焦信息对权利人竞争优势的实际贡献，严格排除不具有现实或潜在价值的信息。商业秘密的“商业价值”实质在于竞争优势，具体体现为提升经营效率、降低生产成本、开拓市场份额、规避经营风险等实际效用。司法机关在审查时，需结合信息的具体内容、权利人的经营模式、行业竞争格局等因素进行综合判断：对于能够直接应用于生产经营、带来明确经济收益的成熟技术方案、客户名单、经营策略等，应认定具有商业价值；反之，对于不具备实际应用场景、无法为权利人带来任何竞争优势的零散数据、过时信息或无实际意义的技术细节，应依法排除在商业秘密保护之外。

最后，在“保密性”的认定上，应坚持“合理性”标准，即权利人采取的保密措施需与商业秘密的性质、价值相适应，能够有效防止信息泄露，而非要求保密措施达到绝对无懈可击的程度。合理的保密措施应当具备针对性、可操作性与有效性的特点。司法机关在审查时，需结合商业秘密的类型（技术秘密或经营秘密）、价值大小、泄露风险等因素，判断权利人采取的措施是否足以让接触者知晓其保密义务，是否能够有效防范常规泄露风险。若权利人未采取任何保密措施，或采取的措施流于形式、无法起到实际保密作用——如仅在员工手册中笼统提及保密义务，未对具体秘密信息进行界定，也未采取任何物理或技术防护手段，则不应认定其已履行“采取相应保密措施”的义务。需要强调的是，合理性标准并不要求保密措施完美无缺，而是要求权利人在自身能力与信息价值范围内尽到合理的保密努力，若因第三方恶意破解、员工极端侵权等超出合理预期的行为导致信息泄露，不影响保密措施合理性的认定。

另外，商业秘密刑事保护制度的健康运行，必须回归“创新价值与竞争价值协同统一”的宗旨。只有将“行为不正当性”与“创新价值侵害性”相结合，才能精准界定刑事保护的范围，实现“打击恶性侵权、维护竞争秩序”与“激励创新投入、保护创新成果”的双重目标。为此，司法实践中应强化对涉案信息创新含量的审查，重点关注信息是否为权利人独立研发、是否具备实质性的技术改进或经营模式创新、是否为权利人带来了核心竞争优势；同时，将权利人的创新投入、侵权行为对创新活动的实质影响等作为量刑时的重要考量因素，确保刑事保护资源向高价值创新成果倾斜。唯有如此，才能纠正创新价值与竞争价值的失调，让商业秘密刑事保护制度真正服务于激励创新、促进科技进步与社会发展的根本目标。

（三）精准的责任追究

刑法谦抑性原则在商业秘密犯罪案件中体现为，严格区分不同行为人的主观恶性程度、行为危害后果与参与程度，构建层次化、精准化的责任追究体系，确保罪责刑相适应，既实现惩戒与警示功能，又避免不当压制市场创新与人才流动。

在主观恶性与行为危害性的区分上，应建立清晰的责任梯度。对于故意实施批量、合谋式侵犯商业秘密行为的行为人，因其主观上具有明确的侵权故意，客观上通过有组织、规模化的手段实施侵权，往往给权利人造成毁灭性打击，且严重扰乱市场公平竞争秩序，应依法从重追究刑事责任。此类行为通常表现为：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不正当手段，批量获取权利人核心技术秘密或经营秘密；组织多人合谋分工，形成“获取—转移—使用—获利”的完整侵权链条；针对权利人关键商业秘密进行定向窃取，并快速转化为生产经营能力，抢占权利人市场份额等主观恶性深、侵权规模大、社会危害性强的行为。

与之相对，对于过失侵犯商业秘密或情节轻微的侵权行为，应坚决排除刑事追责，而宜通过民事赔偿、行政处罚等方式予以规制。商业秘密侵权的过失形态，通常表现为行为人因疏忽大意未履行合理注意义务，无意中泄露或使用了他人商业秘密，其主观上无侵权故意，社会危害性显著较低；而情节轻微的侵权行为，可能表现为侵权涉及的秘密点价值有限、侵权持续时间短、未给权利人造成重大损失，或行为人在发现侵权后及时停止行为并主动弥补损失。此类行为若动用刑事手段，可能导致刑事打击范围不当扩大，给市场主体带来不必要的刑事风险。

在责任主体的区分上，应明确不同类型行为人的责任边界，确保责任追究的精准性。具体而言，应将直接侵权与间接侵权的责任分担予以区分。直接侵权人是商业秘密的非法获取者、使用者或披露者，应承担主要刑事责任；间接侵权人如明知他人侵权仍为其提供存储、传输、技术支持等帮助，需根据其参与程度、主观明知程度承担相应责任，若行为人仅系履行常规技术工作职责、对侵权事实缺乏明确认知，或其帮助行为情节显著轻微、未对侵权结果的实现产生实质推动作用的，则不应轻易纳入刑事追责范围。在单位犯罪与个人犯罪的区分上，当单位实施侵犯商业秘密犯罪时，应依法对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任；同时需严格限缩“其他直接责任人员”的认定范围，对于单位内部未参与决策、对侵权行为不知情或仅服从工作指令而未独立实施具体侵权行为的普通员工，不得随意扩大追责范围。对于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业实施侵犯商业秘密犯罪，或公司、企业设立后以实施侵犯商业秘密犯罪为主要活动的，应直接认定为个人犯罪，避免通过单位犯罪减轻个人刑事责任。在共同犯罪中主犯与从犯的界定上，对于组织、策划、主导侵权行为的主犯，应依法从重处罚；对于受指使、受雇佣参与侵权、处于服从地位、起次要或辅助作用的从犯，尤其是仅承担局部技术实现任务、对整体侵权计划缺乏整体认知的科技人员，应根据其参与程度、获利情况、主观恶性等因素，从轻、减轻处罚或免除处罚，确保责任与行为相匹配。此外，对于仅违反竞业限制协议但未实施商业秘密侵权行为，或仅使用个人在工作中积累的通用技能、经验和行业常识的人员，应坚决排除在刑事追责范围之外，通过民事途径解决相关争议。

四、商业秘密刑事保护失度矫正的锚点

明晰商业秘密刑事保护限度的基本范畴是系统化构建商业秘密刑事保护限度的基石。这既有利于商业秘密刑事保护为创新活动筑牢法治屏障，又为市场竞争、人才流动与技术进步预留充足空间，最终实现私权保护、公共利益与社会发展的协同共赢。针对我国司法实践中所存在的商业秘密刑事保护失度的现象及成因，应结合适用范围、构成要件及责任追究等几个维度，聚焦以下几个方面对商业秘密刑事保护失度现象进行矫正，以实现多元利益的平衡。

（一）商业秘密刑事保护聚焦恶性侵权，豁免正常流动

侵犯商业秘密罪的入罪应区分犯罪行为与一般违约、侵权行为。尤其注意，虽然获取型侵权行为具有独立可罚性，但不能一概入罪。不正当获取行为的核心是行为人缺乏获取的合法性及正当性基础，具体体现为破解权限、非法下载、外接设备拷贝、超授权范围获取及内外勾结获取等行为。在商业秘密民事案件中，对于尚未使用、披露的获取型行为，以合理许可使用费认定损失数额具有一定合理性。但商业秘密刑事保护边界应当与行为的实际危害程度相匹配，而非与商业秘密的市场交换价值相等同，在无实际损失发生的情况下，是否对其进行刑事评价须慎重。单纯获取而并未披露、使用或允许他人使用的，若并未造成权利人实际损失，亦未破坏公平竞争的市场秩序，以许可使用费作为入罪依据，实质上是以市场交换价值的假设替代了犯罪构成所要求的实质法益侵害判断，混淆了民事填平与刑事惩罚的制度功能。因此，单纯获取型行为是否具有刑事可罚性，应综合考量获取手段的不正当程度、行为人主观目的、商业秘密的创新价值等因素，若客观上尚未造成实际损失，则不宜纳入刑事追责范围，只有单纯获取型行为整体达到了情节严重的标准，才能通过刑事手段予以规制。

对于违反保密义务型行为而言，不宜将一般劳动争议、跳槽纠纷、竞业限制争议、合同违约行为直接犯罪化。只有当行为人违反保密义务后实施披露、使用或者允许他人使用，并达到情节严重程度时，才具有刑法介入的正当性。其中，合谋拉拢、引诱权利人核心技术团队集体“跳槽”并非法获取、使用商业秘密的行为，应成为刑事规制的重点。核心技术团队是权利人研发成果的核心载体，集体“跳槽”式侵权往往伴随着商业秘密的整体性泄露，不仅可能瞬间摧毁权利人的生产经营根基，导致其长期积累的技术优势与市场竞争力化为乌有，给权利人造成极大打击；还可能使侵权人凭借非法获取的技术快速抢占市场，获得巨额非法经济利益，造成“劣币驱逐良币”的不良市场效应。相反，员工在长期工作实践中积累的通用技能、行业常识、普遍适用的工作经验，以及对公开渠道可习得的基础专业知识的运用，本质上属于劳动者个人能力的组成部分和职业发展的核心资本，员工倚侍自身能力正常职业流动不应被任何单位通过商业秘密制度予以垄断或限制，而应明确排除在商业秘密刑事保护范围之外。即使员工在新任职单位的工作中，运用了部分与原单位相似的技术思路、工作方法或经营逻辑，只要未以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取原单位的特定商业秘密，就不应纳入刑事案件范畴。

（二）明确商业秘密认定标准，规范商业秘密构成要件

实践中，部分案件存在鉴定机构仅通过新颖性检索证明技术方案未公开，便直接得出具有“非公知性”的结论，这种混淆本质上是对以“公开换保护”为核心逻辑的专利制度与以“保密换保护”为导向的商业秘密制度价值目标的误读。

商业秘密的非公知性不同于专利法意义上的新颖性和创造性。一方面，“判断特定技术信息是否具备秘密性的标准与专利新颖性、创造性的标准不同，即便其在专利申请日或者优先权日相对于现有技术缺乏新颖性或者创造性，不符合专利授权条件，只要在被诉侵权行为发生时，其未为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，仍可能被认定具备秘密性。”而且，部分技术信息为公众知悉并不能简单否定整体技术方案的非公知性。即便该技术方案相对于现有技术缺乏新颖性或创造性，也不必然意味着该技术方案所体现的技术信息在被诉侵权行为发生时已为本领域技术人员普遍知悉和容易获得。

另一方面，涉案信息满足新颖性要求，亦可能并不能满足非公知性要求。“不为公众所知悉”要求该信息既未在所属领域形成公知常识、未被所属领域相关人员普遍掌握，也无法通过公开渠道查询、行业常规试验、简单推导或反向工程等方式轻易获得。这意味着鉴定机构仅通过新颖性检索证明信息未被公开，不足以得出“非公知性”的结论，司法机关还需进一步审查该信息对于所属领域的普通技术人员而言是否具备“不容易获得”的属性。

因此，应规范鉴定报告的审查与适用，构建以实质审查为核心的审查规范，通过立法明确鉴定报告在“非公知性”认定中的证据定位，即其仅能作为参考依据，不能成为唯一裁判依据，从而破解“以鉴代审”。全面实质审查不仅要求裁判机关应对鉴定机构的资质、鉴定程序的合法性、鉴定意见是否经过有效质证等形式要件进行核验，更需要将鉴定依据的基础材料与案件证据之间作实质性比对，包括判断鉴定方法的科学性、密点提炼是否准确、检索范围是否充分、比对方法是否科学及鉴定意见的合理性，还要针对鉴定的损失数额核查鉴定机构所依据的财务数据、销售记录、许可费参照系等是否客观真实，并与其他证据相互印证，确保鉴定结论具备可靠的证据基础。对于仅以“新颖性”替代“非公知性”、缺乏对“价值性”“保密性”审查的鉴定报告，应不予采纳。明确规定鉴定人出庭作证的义务，对于当事人提出异议的鉴定报告，鉴定人应出庭接受质询，就鉴定过程、鉴定方法、鉴定结论等作出说明。同时，允许当事人聘请专家辅助人参与质证，协助当事人对鉴定报告提出质疑，提升质证的有效性。此外，在商业秘密刑事案件中引入技术调查官制度，由具备专业技术背景的人员协助法官审查技术事实，对鉴定报告提出专业意见，提升法官对技术问题的判断能力，减少对鉴定报告的依赖。建立鉴定意见的复核机制，当事人对鉴定报告有异议的，可以申请重新鉴定或补充鉴定。同时，注重对鉴定机构的监管，对于出具虚假鉴定报告、程序违法的鉴定机构及鉴定人，依法追究其法律责任，包括行政处罚、行业禁入等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

商业秘密刑事诉讼还应强化“价值性”的实质审查，即只保护能够为权利人带来竞争优势、交易机会、成本节约或商业利益的信息。对于不具有实际竞争优势、仅具有形式新颖性的信息，不得认定为商业秘密。申言之，以不具备实质性竞争优势为核心的“不具有价值性”的情形包括：（1）所属领域相关人员容易获得的常规信息；（2）对权利人生产经营无实质影响的信息；（3）已经失去商业价值的信息；（4）不具有决策支持功能的信息；（5）时效性过强、难以持续产生竞争收益的瞬时性商业信息；（6）其他不具有竞争优势的信息。

保密措施要件的规范目的，在于保障商业秘密以谨慎的方式共享，促进商业秘密的积极使用，这是保密措施合理性的最终标准。参照《商业秘密保护规定》相关规定，明确“保密措施”合理性标准，即权利人采取的措施应与商业秘密的性质、价值相适应，能够有效防止信息泄露。同时，基于利益平衡原则，保密措施适用的前提是公平告知，保密义务的具体内容应以可预见性使用为标准来确定，防止保密义务的不合理扩大。

另颇值注意的是，失败实验数据、未成功技术方案尽管存在一定的竞争价值，但创新价值不足，过度保护还可能导致重复研发投入及资源浪费，从而降低整体社会福利水平，因此，即便其满足商业秘密民事保护要件，也不宜纳入刑事保护范畴。

从商业价值属性来看，此类信息的价值更多体现为“避错功能”，即帮助权利人规避重复试错、节约研发成本，其价值具有间接性、潜在性与不确定性。权利人保有此类信息，不能以此获得相对于竞争对手更强的产品优势、成本优势或质量优势；侵权人获得此类信息，同样不能借此直接参与市场竞争、抢占市场份额或侵害权利人的市场地位。与能够直接转化为市场竞争优势、创造现实经济收益的成熟商业秘密相比，失败实验数据的“避错”价值高度依赖于权利人的具体研发路线与侵权人的技术整合能力，其被侵害后所造成的经济损失往往难以精准量化，且通常不会引发市场秩序的严重混乱，社会危害性显著低于针对核心技术的侵权行为。

从刑事证明标准来看，商业秘密刑事犯罪的认定要求达到“排除合理怀疑”的高度，而失败实验数据与未成功技术方案的“非公知性”“价值量化”“侵权损失数额”等关键事实的证明难度远超成熟商业秘密。这类信息往往处于研发迭代过程中，尚未形成稳定的技术边界，其是否为行业内普遍知悉、是否容易获得缺乏明确判断标准；同时，其价值难以通过具体营收、成本等数据量化，难以满足刑事犯罪对“重大损失”等情节严重要件的认定要求。强行适用刑事程序，可能导致司法实践中裁判尺度混乱，更将增加错案风险。

此外，从制度功能来看，民事保护已能充分实现对相关权益的救济。通过停止侵害、赔偿损失等民事责任，既能弥补权利人的经济损失，又能遏制不正当竞争行为，实现权利救济与市场规制的双重目标。而刑事保护的过度介入，可能会对技术研发与创新活动产生抑制作用。因此，基于刑法谦抑性原则、平衡创新激励与权利保护，对失败实验数据、未成功技术方案应限缩于民事保护范畴，排除刑事手段的适用。

（三）合理化分配商业秘密刑事案件中的举证责任

商业秘密侵权行为具有高度隐蔽性，侵权证据往往由侵权人单方掌控，权利人难以直接获取，因此《反不正当竞争法》设置了举证责任转移规则，以回应权利人举证难的现实困境。然而，将前述民事证据规则及对于商业秘密构成的推定若简单移植和套用到商业秘密刑事案件中，有可能背离无罪推定原则。因此商业秘密刑事案件审理中，基于相关民事案件中举证责任分配规则及证明标准对于商业秘密构成的认定不能够作为唯一依据，而应动态把握特定事实证明义务的分配，穷尽一切合理合法司法手段尽力查明案件事实，排除合理怀疑，确保商业秘密的刑事保护仅及于确有充分证据证明的恶性侵权行为，并在此基础上定罪量刑。

在证明责任分配层面，公诉机关应当对涉案信息构成商业秘密、被告人实施了侵害行为以及行为已达到“情节严重”的法定标准，承担完整的、不可转移的证明责任。即便权利人已举证证明被告人有接触商业秘密的机会且使用的信息与之实质相同，也不能据此推定侵权行为成立，更不得将证明信息合法来源的责任转移至被告人。公诉机关须通过侦查取证、技术鉴定、证人证言等证据，直接证明被告人获取商业秘密的手段具有非法性、披露或使用的具体行为以及主观故意等犯罪构成要件事实。

结    论

对商业秘密的过度保护可能不利于创新。尤其是商业秘密刑事保护应在适度范围内进行，实现商业秘密保护与人才流动、知识传播、市场竞争、创新活力的动态平衡。针对我国司法实践中商业秘密刑事保护适用范围泛化、构成要件虚化、证明标准弱化、举证责任分配不合理等现象，在商业秘密刑事保护中，应将刑事保护范围聚焦批量、合谋式恶性侵权行为，避免情节严重等入罪标准的单一化解释，避免刑事打击妨碍员工的正常流动与知识的合理传播。司法机关应谨慎启动商业秘密刑事保护的司法程序，在裁判中应规范鉴定报告的审查与适用，强化实质审查，建立质证规则与技术调查官制度，破解“以鉴代审”问题。

作者系卢海君，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师。文章发表于《国家检察官学院学报》2026年第4期。微信公众号文章有删节，引用请参照原文

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