【摘要】夫妻一方单方直播打赏的法律关系中，应肯定主播居于独立于平台的法律地位，用户、平台和主播之间应成立三方法律关系，其中用户与平台之间存在双务有偿的网络服务合同关系，有偿性与等价性一般应予肯定。用户通过平台向主播打赏一般成立网络消费服务合同，但例外情形中应将打赏认定为赠与。夫妻一方直播打赏如存在以财产换取婚外不伦关系情形时构成违反公序良俗而无效。无效后的返还范围应考虑无效时点、用户过错等因素综合认定。
【关键词】 直播打赏  赠与合同  消费服务合同  有偿  等价  公序良俗

【作者】宁红丽、马澄蔚（对外经济贸易大学）
【引用来源】宁红丽、马澄蔚：《夫妻一方直播打赏中的公序良俗违反》，载《中国政法大学学报》2026年第4期，第182-198页。

引言

随着数字经济的发展，网络直播已从新型娱乐形式演变为规模化商业业态，直播打赏作为平台核心盈利模式，其引发的法律纠纷日益复杂，尤其是夫妻一方单方打赏引发的处分权与公序良俗认定问题，成为司法实践与学术研究的焦点。在婚姻关系存续期间，一方未经配偶同意向主播大额打赏的行为，牵涉平台、主播与用户三方法律关系的认定，又触及夫妻共同财产处分权限、公序良俗认定等婚姻家庭法领域的核心议题，学界观点争议较大，在司法实践中则体现为裁判标准和法律适用不统一问题，其中的核心争议集中于直播打赏违反公序良俗的认定以及无效返还范围的确定等问题。本文即以此为契机，对直播打赏的背俗认定和无效返还展开分析，以期得到学界和司法界同仁的关注与回应。

一、夫妻一方直播打赏的性质认定争议及原因分析

（一）夫妻一方直播打赏的性质认定争议

平台直播打赏牵涉到平台、主播与用户三方，对其三者之间的关系总体上有“双方关系说”和“三方关系说”两种立场。其中“双方关系说”将主播与平台视为同一方当事人，主播直播系履行平台职务的行为，主播与平台的利益具有一致性，用户对主播的打赏就是对平台的打赏。“三方关系说”则认为“双方关系说”既不符合直播打赏的商业设计，也与主播与平台之间的合同约定存在冲突，主张在用户与平台之间、用户与主播之间以及平台与主播之间分别成立法律关系。本文认为，用户、直播平台和主播三方当事人之间合同关系的认定直接影响各方的利益分配，其评判标准需遵循合同法的基本原理和规则，在当事人在格式条款中有明确约定时，需依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中关于格式条款的效力审查规则（《民法典》第 496、497 条）来判断是否存在否定当事人自主安排的正当事由。根据平台格式条款的约定，“三方关系说”是直播打赏商业模式运行的基础，也是当前学界和司法实践的主流观点。本文即在“三方关系说”的基础上展开分析。当前学界和司法实践中在夫妻一方直播打赏的性质认定上存在“网络服务合同说”和“赠与说”两种观点。详述如下：

1. 网络消费服务合同说

“网络服务合同说”将用户观看直播视为网络消费服务合同，打赏则为用户接受服务的对价。持此说的学者认为，主播直播具有一定的经营属性，在其与用户之间的关系中，基于交易中的信息不对称现象，用户处于弱势地位，而且相关部门规章和司法解释已明确了直播打赏的“消费”特性，因此，在对直播打赏进行私法上调整时，应参照适用与其最相类似合同的规定，应将其定性为服务合同关系。还有学者将网络直播打赏称为“一种定价权、支付权均由接受服务者掌握的网络服务合同”。这种观点主张，主播与用户之间的交换关系不是通过一次性讨价还价建立的，而是通过不断的表演和打赏的互动过程来相互试探，才确定了交换内容，这样的表演和打赏之间构成互惠性交换。

“网络服务合同说”也为司法实践所认同。如在“陈某、某公司等网络服务合同纠纷”案中，法院认为，原告陈某在直播平台注册成为用户，在平台观看直播，其在平台上进行充值，旨在获取虚拟币并以此在平台上自主选择兑换可享有的一系列服务，并根据自己的认可度和满意度使用虚拟币兑换虚拟礼物向主播进行打赏，从中获得某种精神满足，其效果意思是获得精神利益。因此，原告陈某与被告公司之间成立网络服务合同关系，应将其打赏行为理解为一种网络消费行为而非无偿赠与。

2. 赠与合同说

持该观点的学者认为，用户打赏系对主播的赠与行为。其原因在于，用户无论是否打赏均可观看直播、其打赏主要是出于赞赏主播的目的，不具备为主播设定义务的意思表示；用户是否打赏、何时打赏以及打赏多少，全凭网络用户单方自愿。打赏非约定的义务，也非网络用户观看主播表演的对价。据此认为二者之间应成立用户对主播的赠与关系。上述立场在实践中也得到部分法院的支持。如在“朱某与黄某、谢某确认合同无效纠纷案”中，法院认为，用户以线上方式进行直播打赏，即通过平台向主播赠送其提前购买的虚拟礼物。在直播过程中，用户观看直播并不受限制，无付费、打赏等合同义务，也无金额大小的限制，用户打赏纯属自愿，相关权利义务并非对等对价关系，直播打赏具有单务、无偿、自愿的特点，其性质应为赠与合同。

将打赏认定为“赠与合同说”的一类代表性案型是夫妻一方存在与主播之间发生不正当关系的情形，法院此时倾向于将原本性质为网络服务合同的打赏行为认定为赠与。就当事人之间存在何种程度的不正当关系才会使双方之间打赏的性质从服务合同转化为“赠与”的问题上，实践中尚未发展出清晰的可操作标准。以“主播引诱用户打赏”这一类案为例，在“霍某、杨某赠与合同纠纷案”中，法院认为，原告和被告在平台上认识，被告通过言语及行为诱导的方式，促使原告在其直播间持续、大额地打赏虚拟礼物，以获得平台收益，该打赏行为并非单纯基于欣赏被告表演即兴自愿付出，而系以暧昧言语维系感情的赠与行为；而在“何某与孟某网络服务合同纠纷案”中，法院则认为，行为人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓直播打赏的性质及后果，对直播的不特定性、不确定性具有足够的预见与判断，不能仅依据双方聊天记录中有亲密语言而陷入恋爱的错觉，故对原告主张被告欺诈诱导其打赏的观点，不予采信。这两个判决的案件事实中都呈现为主播以线上暧昧言语与用户交流，用户进而打赏，但法院对其行为性质的认定却截然不同。因此虽然可以认为用户和主播之间发生某些情事可能会使网络消费合同的性质发生变化，但不同法院对此的认定标准并不相同。

（二）夫妻一方直播打赏的性质认定争议之原因分析

上述关于直播打赏的“赠与说”与“网络服务合同说”之争议在学界和司法实践由来已久，究其根本在于二者对网络直播行为是无偿行为还是有偿行为的认识不同。在法律适用上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》（法释〔2025〕1 号，以下简称《民法典婚姻家庭编解释（二）》）中有两个条款都涉及到夫妻一方的打赏行为。其中第 6 条规定，即夫妻一方在网络直播平台用夫妻共同财产打赏，数额明显超出其家庭一般消费水平的，构成“挥霍”的，法律后果为《民法典》第 1066 条支持另一方请求在婚姻关系存续期间共同财产的分割请求权和第 1072 条离婚分割夫妻共同财产时请求对打赏一方少分或者不分的情形。该条仅涉及到直播打赏在婚姻家庭法领域的效力，其中提到打赏“数额明显超出其家庭一般消费水平”，说明其旨在将夫妻一方直播打赏认定为“消费行为”，而非赠与；第 7 条第一款则规定了一方打赏在合同法上的效力。该款规定：“夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照《民法典》第 157 条规定处理。”学者指出，该款规定有两点值得注意：第一，如果夫妻一方打赏符合“违反夫妻忠实义务”目的的婚外处分的，应被评价为悖俗无效，并举例将“赠与”、“以明显不合理的价格处分”等典型行为与无权处分衔接，即通过背俗无效与无权处分对这类行为叠加规制；第二，在赠与之外还增加了“以明显不合理的价格处分”情形，形成了对无偿与有偿的并行规制。但是我国当前司法实践在夫妻对外赠与案件的效力判断上，仍主要是以公序良俗违反为依据，夫妻一方打赏如果被认定为是对第三人的赠与，即有较大可能被宣布为背俗无效。如果打赏被认定为网络消费行为，则可能适用夫妻家事代理和无权处分制度，存在第三人善意取得的可能性。因此赠与说与网络消费说的争议厘清，在法律适用上仍有实益。

二、夫妻一方直播打赏网络消费合同说之证成

本文认为，夫妻一方在平台上直播打赏并非无偿的赠与行为，而应为网络消费行为，用户在平台账户充值并向主播进行打赏为其对观看直播这种网络消费行为所支付的对价。理由具体如下：

首先，直播打赏的商业模式决定了打赏行为属于消费行为而非赠与行为。平台打赏的商业模式是用户首先购买平台虚拟货币，再通过虚拟货币购买礼物的方式，对主播进行打赏，主播获得的收益并非直接从用户受领，而是经由平台、公会以及主播对虚拟礼物等价转化为实际的金钱价值再进行分配，主播通过直播的收益是从平台结算而来。这与《民法典》中关于赠与合同的规定并不相同。实践中，多数法院能辨识并肯定这一区别。如在“陈某、贺某等赠与合同纠纷民事案”中，法院指出，平台打赏的商业模式显然不符合赠与合同的定义，因此彭某通过抖音平台对贺某进行直播打赏的行为应当认定为消费服务行为”。还有法院将其称为“网络新业态下非强制性付费的一种合法的商业市场服务形态”、“为追求精神愉悦进行的文化消费”等。如在“李某慧与许某甲赠与合同纠纷案”中，法院认为，“李某慧的充值、打赏行为应当属于网络服务合同中一个完整的消费行为，李某慧已通过该行为获得直播互动、情感陪伴等对价服务，故不具备赠与合同所具有的单务性、无偿性，应为网络消费行为，而非赠与行为。”

其次，将直播认定为无偿表演不符合主播真实意思和直播的商业模式本质，主播在表演时对观众有利益诉求。网络主播属于表演者的范畴，其间包含了主播对直播内容的策划、文案的编排、动作的策划等，直播行为是主播及其团队思想和劳动的结晶。此外，直播行为并非随机的和临时的，而是定期的、连续的，具有一定的计划性，符合“经营性行为”的特点。此外，平台对主播直播间的算法推送、直播间观众的停留时间及打赏金额会极大程度地影响主播的曝光，主播在直播时有明显地从用户处获利的意思表示。因此应肯定主播均期望通过表演取得报酬回报的意图，而非仅在于接受用户赠与。

综上，“赠与合同说”表面上虽看似契合直播打赏“无偿性”、“非对价性”的表面特征，但与直播行业的商业模式本质、打赏行为实际法律关系均不符合，因此，不应将发生在平台直播间的打赏行为认定为赠与合同，而属于网络消费服务合同，其在性质上属于《民法典》外的无名合同。合同类型为一种描述性概念，无名合同的性质认定应服务于法律适用。若单纯依赖合同定性进行规范适用，会导致法律适用的不确定性过高。为法律的安定性起见，对于现实生活中的无名合同，能根据其一般性质与合同约定确定适用规范的，则不必削足适履，过分拘泥于具体的类型认定，尤其不用将其勉强纳入民法典中的某个有名合同类型之中。用户和主播之间法律关系性质属于赠与还是服务合同的争论只是表面现象，其争议的核心在于，直播和打赏之间是否具有等价性？要解决这一问题，只需肯定用户与主播之间成立独立的服务合同，而重点则在于对该合同有偿性与等价性的证成。

（一）网络直播服务合同的有偿性证成

有观点认为，网络直播具有开放性，用户不负强制性的打赏义务，因此直播行为应是无偿行为。这种认识对网络直播行业存在一定的误解：其忽略了互联网服务本身并非无偿的，用户要为接入网络服务付费，只不过用户定期缴纳的上网费用被用于传输基础设施上，而非传输内容的创造；其次，直播业务等网络服务本身同样也应当认定为有偿服务。用户观看直播、对主播打赏均为有偿性质，主要理由如下：

1. 直播平台具有一定的封闭性。直播平台并非服务于公众，而是服务于特定用户。首先，商业平台并非全部对社会公众开放，而是区分不同用户类型，以决定是否开放和提供何种服务。平台作为盈利性企业，其在商业设计之初就是为了吸引网络使用者注册并兑换、使用虚拟财产。如其在技术设计上鼓励平台观众从游客身份向注册用户、打赏用户转变，区分不同用户类型提供不同层次服务等。其次，直播平台具备“行业细分化”和“内容区别化”的特点，这决定了其只能向特定人群传播。例如，按平台类型，直播可以分为秀场类直播、游戏类直播和移动全民直播，按其直播内容垂直领域可细分为综艺、体育、财经、演出、在线教育等。这也说明平台直播并非对公众开放的服务，其具有一定的封闭性，不属于公共产品或免费产品。

2. 直播的互动性体现出主播的盈利动机。直播与传统形式的表演不同，直播过程中主播可以根据用户的个性需求，提供表演服务。直播的“互动性”特点在现代社会具有特殊意义。当下人们的个体社交圈相对闭合，个人呈现出典型的原子化的独立趋势，这使得行动个体越发难以突破网络结构的障碍，虚拟化的直播间恰好为孤立不安的个人搭建起一个相对公平和透明的网络结构，将不同圈子里的独立个体相互交叠成桥，激发并满足个人追求情感互动、释放结构压力、实现身份突破、完成社会区分的冲动。主播必须与观众进行交流，并对他人的留言与行为产生一定的情感反应；用户观看直播时，随时可以因各种原因进入或离开直播间，是否与主播互动、进行礼物打赏都出于自愿。打赏者如果没有获得足够的情感回报，则会转向其他网络主播。这种情感回报有助于满足用户的精神需求，这在相关的社会学调查中均有显示。

直播平台用户打赏的回报主要包括两部分：一是主播所提供的关注度与亲密度，二是直播平台所提供的专属特权与福利，均表现为情感、认知或象征领域的回馈。对于观众而言，对主播打赏则是维持其与主播之间的情感联系的有效方式。“情感运作”的策略构建行动的价值情感合理化机制，从主播的商品 ( 即情感 ) 生产到观众的消费这一过程实际上就是主播不断获得自我身份认同的过程。对此，有学者形象地指出，网络直播的用户希望借此获得的并非那种可通过市场价格机制来直接、明确定价的大宗商品，而是带有某种情感或者精神属性的交换内容，这种交换需要在一个持续互动的过程中甚至是温情脉脉中来实现。

3. 平台收费模式与传统观念行业不同。平台通过交叉补贴盈利，而非向所有用户收费。几乎所有提供数字化产品的平台都同时提供免费服务和收费服务，如新浪既提供免费邮箱，也提供收费邮箱服务；用户既可以在直播平台上免费观看，也可以打赏观看。原因在于，所有平台都遵循 5% 定律，即 5% 的付费用户是网站所有收入的来源。这就是说，在二十个网站用户中，平均只有一个是付费用户，其他都是免费用户。这种通过付费用户补贴免费用户的做法，即为交叉补贴。直播平台上，付费用户即打赏用户虽人数只占少量，但正是因为他们的存在，才使得大部分用户不用付费即可观看直播。

4. 用户观看本身具有商业价值。在平台经济逻辑中，用户即使是免费观看，也并非单纯“围观”，用户的观看行为客观上为直播间贡献了流量，使主播可从中受益。一般来说，直播间存在两种盈利方式：其一是广告收益；其二是基于流量而获得的平台收益。免费用户增加了直播间的浏览总量，有助于增加主播的流量等级。同时用户浏览量也和直播间获取广告的机会和收取广告费用水平之间呈正相关关系，流量会增加直播间广告收益。因此，不能因为用户可以免费观看，就简单地将数字服务合同等同于传统交易的无偿行为。用户即使观看直播时没有打赏，但其仍为主播带来流量，主播可从中营利。可以说，用户观看直播行为本身也构成直播服务的“对待给付”的一部分。

平台经济中，流量本身不但可以作为主播专业、信誉和能力的标签，也可直接兑换为金钱价值。以抖音平台为例，其提供了多种流量推广渠道，其中“人气卡”属于平台的流量扶持工具，它能够快速提升直播间热度，用户通过参加平台活动可免费获得。由于流量本身具有商业价值，用户进入直播间的行为本身为主播带来流量，即使其未打赏，也以观看行为向主播支付了对价，只不过这种对价不是以金钱形式呈现出来而已。实践中法院亦肯定流量具有商业价值。如“严某与某公司合同纠纷案”中，法院认为，平台会为主播提供推广资源、技术资源及付出相应的时间成本及商业代价等。严某账号的粉丝量在案涉协议实际履行期内的上涨情况也说明除了与主播自身能力有关外，平台公司在推广等方面发挥着至关重要的作用。

（二）用户直播打赏之等价性分析

直播打赏是否符合“等价性”的要求，学者多基于民法中的“主观价值论”予以肯定。如有观点认为，服务不存在客观价值，不存在对其进行客观评价的可能。还有学者指出，网络直播平台与主播通过“氛围”和“人设”的结合转化为情绪价值，而用户基于粉丝黏性和热忱的强度决定了投入消费的程度；再加上平台算法高精度的计算作为当事人情绪的探测器，捕捉当事人的瞬时情绪并提供互动，从而重构了主观化的价值体系，应尊重有完全民事行为能力的当事人永远是自身最佳利益的判断者。但也有学者指出，虽然用户的精神愉悦等主观情绪价值无法通过市场价格进行量化，难以进行精细的客观评价，不过仍主张通过显失公平等客观价值基础对于高额打赏与直播之间的等价性另行评价。

实践显示，对直播打赏进行客观等价评价存在现实的困难，导致法院在类似纠纷中作出矛盾判决的情形时有发生。如在“林某、廖某等网络服务合同纠纷案”中，法院认为，“（用户）通过抖音平台充值及发送虚拟礼物的行为是网络消费行为，双方存在对价给付，应构成网络服务合同关系”。在另一则案例中，法院又以打赏金额与主播提供的服务的质量并无成正比的等价关系为由，认为用户与主播之间的权利义务关系不符合网络消费合同的双务性、有偿性特征。这说明，目前对于直播与打赏的等价性分析仍不深入，下文即尝试对此展开进一步分析。

1. 直播与用户之间存在“相关性”

回顾视频平台的发展历程可以发现，早期人们往往对网络视频带有歧视性态度，将之称为“垃圾视频”，这说明当时的观众对于视听作品存在着品质上的优劣划分。当时人们倾向于认为，斥巨资拍摄的电影在制作质量上高于电视节目，电视节目优于那些随手拍下的分辨率差、内容模糊的视频。但时过境迁，如今电影和电视节目市场已大规模萎缩，上述对电影、电视以及网络视频进行质量的优劣排序的看法早已过时，人们对内容质量进行优劣判断的标准也从制作是否精良等标准转变为是否与自己存在“相关性”，以此为标准，网络直播当属视频用户评价体系中的“优质”内容。视频网站内容的极大丰富满足了人们的兴趣多元性，在直播用户的评价标准里，只有跟自己相关的视频，才是优质内容；若以此为判断标准，“最好”的视频当然是观众自己参与的内容；用户选择主动打赏的直播，正是这种“相关性”存在的证明。

2. 直播的“相关性”满足了用户心理需求

从人们的心理需求上来看，网络上的无偿分享动机主要产生于三个方面：一是对建立“社团”或共同体的需要。即人们从中可以感到自己是某个社团的组成部门且希望为社团的活跃和发展贡献力量；二是“个人发展”。即马斯洛“金字塔”模型中的最高层所指的“自我实现”；三是相互扶持。很多视频主播都有一技之长，并且乐于将这些知识或技能分享给他人。在前互联网时代，人们将空闲时间用于收听广播、观看电视，但广播与电视毕竟是单向传播，受众群体的情感和交流需求不能得到满足；网络直播的出现则填补了传统媒体的缺陷。直播具有即时、互动特点，可实现双向的信息传播和交流，观众在直播间不仅只是被动获取信息，而且还可以主动提出问题或表明自己的观点。直播使用户在观看他人传播的同时，自己也加入创造性工作的队伍之中，这正是自我实现需求得到满足的体现。

互动型直播是“相关性”内容的最佳代表。参与直播的观众不仅保持持续观看，还会在情感层面形成共鸣，通过点赞、评论、打赏、送礼物等形式投入时间和金钱成本。如果用户与主播进行深层次互动，需要支付相应的货币，然后平台再根据竞价排序的方式让主播与用户连线；使观众在心理上产生共鸣，从而建立与自己的“相关性”。打赏作为一种互动行为，用户的动机在于获取情感激励，反过来两者间的商品化亲密关系的增强提高了主播的打赏收入。

3. 对服务质量进行客观评价存在可行性障碍

服务合同是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同。一直以来，服务质量评价的困难都是各国司法实践中面临的重要难题。原因在于：第一，服务的品质难以事前评价和标准化，义务人提供的服务是否达到约定品质缺少客观的比照标准；第二，服务合同能否实现预期效果，有时也取决于服务受领方的自身条件以及配合程度。基于此，法律为服务合同提供的救济也与普通的财产让与型合同的救济不同。以买卖为代表的让与合同仰赖于瑕疵责任制度的适用，但服务合同中的违约救济一般只能借助同时履行抗辩权和任意解除权的行使。服务合同中相对人行使同时履行抗辩权的形式一般体现为报酬后付；同时，立法几乎为所有的典型服务合同都配置了任意解除权。直播打赏中价值的判断与人的情绪、感受深度捆绑，再加上平台大数据的分析能力使平台算法能准确捕捉网络用户的精神状态并提供定向满足，重新塑造了主观化的价值体系。由于打赏并非强制性的，用户既选择打赏，就足以证明其对主播直播服务持肯定评价。对这类服务合同，如无法律行为的效力阻却事由，司法对其等价性再行事后评价，既无必要，也不可能；勉强而为不但于纠纷解决无益，还易于激发用户采取事后机会主义行为。

综上，本文认为，直播打赏背后的网络服务合同应定性为有偿合同，其等价性应根据法律行为的生效规则进行判断；换言之，如不存在法律行为不生效、可撤销以及无效等效力阻碍事由，应肯定网络服务合同的效力。

（三）网络打赏例外构成赠与：夫妻一方向主播私下无偿转账

用户在平台上向主播打赏的行为，无论其私人关系如何，都应认定为网络消费服务合同；只有用户和主播之间通过私人之间的转账或其他形式无偿给付财产的，才应将其意思表示认定为赠与；如果双方之间同时存在线上打赏和线下私人转让的行为，则应将线上打赏认定为服务合同，线下私人转账认定为赠与合同。如在“李某与黄某、武汉某公司网络服务合同纠纷案”中，法院即认为，第三人任某在平台购买虚拟礼物打赏给被告黄某时，任某未经原告同意将其与原告的共同财产在某平台上进行充值打赏，且金额明显超出了日常生活所需，构成无权处分；任某线下转账支付黄某款项的行为系赠与行为。在另一则判决中，法院也认为，用户吴某强在快手平台的消费条目可以与吴某强向卢某梅的个人社交账户的转账行为作出明显区分。即将前者性质认定为网络消费，后者认定为赠与。

实践中还存在下述倾向，若用户与主播之间发生了婚外不正当男女关系，法官就认为用户打赏行为不再是网络服务法律关系，而属于依托平台的赠与合同法律关系。如在“李某甲、刘某与李某乙不当得利纠纷案”中，被告李某乙清楚第三人刘某为有妇之夫且其在刘某的聊天记录中出现过相当数量的意在鼓励婚外恋情以及性暗示的内容，刘某为维系与李某乙的上述关系未经配偶即李某甲的同意向李某乙进行多次钱款赠与，二人的上述交往行为已经构成故意对李某甲合法配偶关系及夫妻忠诚义务的损害。被告多次明示或暗示第三人支持其直播工作、冲业绩等，被告即便将第三人向其转款用于快手平台充值等行为，第三人转款初衷也并非基于单纯欣赏直播表演，而是基于与被告私下暧昧关系进行的赠与。“赵静与张某、北京某公司赠与合同纠纷案”中，法院也持相同立场。

这类案型中，法院的判决思路体现为，虽然用户与主播通过平台打赏，但因双方之间存在不正当的婚外性关系，用户的打赏动机已经发生变化。在双方之间发生不正当性关系之前，其打赏属于为直播服务支付对价；在二人之间发生不正当关系后，打赏即变成了维持不正当的婚外性关系之手段。基于此动机的变化，双方之间的网络服务合同也应转化成赠与合同。本文亦肯定主播与用户之间发生不正当关系会导致打赏动机发生变化，但该动机变化并不当然会导致合同性质也同时发生变化。原因在于，用户若欲赠与主播财产，完全可通过私下转账实现，但其此时仍通过平台对主播进行打赏，即证明其选择成立服务合同关系。若勉强将其认定为赠与，将会发生“同一个打赏发生两个不同性质的合同”的法律效果：平台分成部分成立网络服务合同，主播分成部分属于赠与合同。即使这两个行为同时被认定为网络服务合同，用户与主播之间的服务合同仍可通过背俗判断而被认定为无效进行救济。因此并无必要将用户的同一个意思表示强行割裂，解释为性质截然不同的两个法律行为。

三、夫妻一方直播打赏中的背俗认定

为了建立密切的情感交流、形成情感捆绑，刺激用户直播打赏，主播的言辞和行为比较暧昧，甚至出现打赏一方和主播线下进一步的社交行为。这些都导致直播打赏的合法性边界较为模糊。为了解我国司法实践中直播打赏中背俗认定的现状，笔者进行了案例样本分析，具体以中国裁判文书网为样本来源，设定“案由：合同、无因管理、不当得利纠纷”“全文：直播打赏”为检索条件，筛选 2020 年至 2025 年间的民事判决文书，截至 2025 年 8 月 31 日，共得 377 份判决书。进一步限缩关键词至“婚姻”后，保留符合本文撰写需要的 110 篇判决书，排除彩礼纠纷、恋爱关系纠纷、民间借贷等无关案件后，最终选取 61 个夫妻单方直播打赏的案例。通过对该样本的分析，笔者发现法院认定打赏背俗的情形主要包括主播与用户之间存在“不正当行为”“不正当言辞”“主播隐瞒已婚事实”几种情况，下文对此展开详述。

（一）司法实践争议

1. 主播与用户之间发生了不正当行为

用户与主播之间的不正当行为包括同居、酒店开房和双方线下见面等情形。典型案例如在“詹某与董某、湖北某某文化传媒有限公司赠与合同纠纷案”中，用户与主播“不仅共同登记入住同一房间，且董某多次只身在某丙酒店清晨才离开，双方存在多次同宿一室的事实”，被法院认定为双方存在不正当男女关系。还有法院结合用户向主播转账金额的特殊含义和双方之间的亲密称谓认定，如双方以“520”“1314”等具有特殊含义数字的金额转账，并结合双方聊天内容、语音通话的时长与次数，也被认定为超越主播与粉丝的正常互动，证实存在婚外亲密关系。

2. 主播与用户之间存在“不正当言辞”或线下交往，但无证据证明双方存在不正当性关系

所谓不正当言辞，是指当事人的私人聊天记录中出现暧昧、存在性暗示内容、转账金额特殊或存在名义的“男女朋友关系”等情形。案例样本中的多数案件都未提供用户同居或酒店开房等证明发生不正当婚外性关系的直接证据，原告仅能证明用户与主播发生过私下见面或交往，即使如此，有的法院仍会将其认定为背俗。如“高某与王某佳不当得利纠纷案”中，法院认为，主播在明知用户已婚的情况下，仍在微信聊天中称其为“老公”及互发表达爱意的内容，引导用户在直播间为其进行打赏，存在一定的过错，但二者并未实质建立不正当男女关系，但法院转而又称“双方的微信聊天内容及线下见面来往，突破了网络主播与普通粉丝之间正常的互动关系，有违社会公共道德和善良风俗”，并结合用户打赏金额之高明显超出普通网民的正常网络娱乐消费水平，认为主播应当返还打赏所获钱款。

对此，有的法院对背俗认定持肯定态度，认为出现上述现象即可证明用户与主播之间的互动远超于主播与正常粉丝之间的互动，双方存在不正当男女关系。如在“吴某诉黄某不当得利纠纷案”中，法院认为微信聊天中出现相当数量的意指认可婚外恋情以及性暗示的内容已构成违反公序良俗。该案作为江西省高院 2023 年度贯彻实施民法典十大典型案例之一发布，在其典型意义中特别指出“对于已经超出了通常意义上的观众和主播关系，以维系双方的不正当关系为目的进行打赏的行为，应适用《民法典》第 8 条认定为违反公序良俗的赠与行为。”

但多数法院未将主播与用户之间存在不正当言辞的情形认定为违反公序良俗。如在“王某、邱某与北京微联通技术有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，法院指出“二人关系仅停留于言语上的‘暧昧’，并未达到违反社会公共秩序和善良风俗的程度”，不能因此认为案涉网络服务合同及赠与合同等违反公序良俗。在“李某慧与许某甲赠与合同纠纷案”中，法官认为，主播虽存在诱导打赏行为，但是打赏人具备完全民事行为能力，二人属于正常交往，没有违背公序良俗，因此打赏行为合法有效。

3. 主播隐瞒自己已婚事实

主播提供网络服务的同时，隐瞒自己已婚事实的行为是否也导致打赏行为的效力瑕疵？法院对此的态度也存有分歧。有法院将该种情形引发的打赏认定为背俗无效。如在“胡某诉张某、北京某公司不当得利案”中，法院认为，张某故意隐瞒其已婚身份，通过微信聊天的方式，以欺诈、暗示、哄骗的手段，故意诱导胡某在其直播间打赏，以此获取平台分成收益，该行为属于违背公序良俗的无效法律行为，应当得到法律的否定性评价。还有法院将该行为直接认定为《民法典》第 148 条规定的“欺诈”。如在“黄某与李某、北京某乙科技有限公司赠与合同纠纷案”中，法院也认为，被告黄某隐瞒其已婚身份，明知无法与原告建立恋爱关系，仍以暧昧情感语言和行为让原告错误地认为被告黄某系单身且存在与其建立恋爱关系的可能性，导致原告在直播间持续对其进行打赏。被告黄某的上述行为“违背了社会主义核心价值观，且有损社会公序良俗，应认定构成欺诈”。

主播隐瞒已婚身份导致用户对其产生情感期待而进行打赏，是仅属于道德瑕疵，还是构成民法上的欺诈行为？笔者认为，《民法典》总则编中的因欺诈导致的合同撤销制度主要以财产关系为适用对象，如将其适用于亲密关系或网络人际交往，需慎重对待。以《民法典》婚姻家庭编中规定为例，其中因欺诈婚姻可撤销情形只包括第 1053 条所定“隐瞒重大疾病”一种。虽有学者主张扩大其适用范围，认为还应将告知义务扩大至当事人的身份、地位、职业等外部附着于当事人身上的事项、或性能力、性意愿、生育意愿、婚史、犯罪前科、是否确定有意定监护人等重大事项等。但司法实践对此问题的态度相当谨慎。原因在于，法律无法规制私人生活的细节。与财产关系不同，社交关系或亲密关系的建立过程主要受道德约束，如将社交关系强行纳入法律的调整范围，增加司法成本却未必能取得理想的规制效果。婚姻缔结中的欺瞒尚且如此，在评价因直播形成的商品化社交关系时更应慎重，不应采用过于严苛的判断标准。

（二）司法实践背俗认定时存在的问题

从上述案例中可以发现，法院对公序良俗的认定相当宽泛：不但通过背俗认定对当事人从事的法律行为进行评价，即是否存在以打赏交换婚外性关系的事实；也对当事人的生活行为进行评价，如对其线上言语进行道德性评判等。这说明法院对公序良俗原则具体化的条件存在较大的任意性，其既在规范意义上适用公序良俗，同时还将之用于谴责行为人的不当生活行为，直播打赏中法律行为效力的判断“向一般条款逃逸”的现象十分明显。

即使在《婚姻家庭编司法解释二》施行之后，法院在适用无权处分规则的同时仍然适用公序良俗否认打赏行为效力。如在“陈某玲、卢某梅、吴某强赠与合同纠纷案”中，法院在判决中指出，“吴某强在未征得其配偶同意的情况下将上述财产赠与卢某梅，侵犯了其配偶的合法权益。卢某梅取得诉争款项并非善意取得，而吴某强非因日常生活需要，在未与其妻陈某玲协商一致的情形下，将诉争款项赠与卢某梅，该擅自处分夫妻共同财产的行为侵害了陈某玲对夫妻共同财产的处置权利，同时也损害了社会公共道德，违背公序良俗，应为无效。”公序良俗在直播打赏中的适用泛化问题有其原因。因网络直播面对不特定社会公众，法院在处理此类案型时通常考虑社会效应，强调司法判决的社会导向效果；此外，由于对网络直播进行实时监管存在困难，法院扩大或泛化公序良俗的适用目前也可对平台和主播发挥一定的威慑效力。但本文认为，不应在直播情景中随意改变公序良俗的判断标准，原因如下：

1. 民法中公序良俗的功能：在于“维护道德底线”而非对人们进行“道德净化”

公序良俗在性质上属于不确定概念，这使其能够涵盖的事实类型更为广泛，具有包容性和开放性，可以应对社会不断发展的需要，但这也给法官在适用公序良俗时带来较大的困难。因此学者认为，为维护法律安定性起见，在具体案件中应审慎适用公序良俗原则，避免过度克减民事主体的意思自治。

具体到夫妻一方直播打赏案型中，公序良俗的功能是为了对人们进行道德净化，实现“神州尽舜尧”的理性状态，还是仅出于维护社会生活伦理底线而禁止特定类型的交易？民法学者普遍都持后一种观点，即认为立法中体现的善良风俗只能是共同体人群能共同接受的底线，绝非某种崇高的道德标准。如王泽鉴教授指出，公序良俗条款的存在，并非将道德义务转化为法律义务，而系避免法律行为沦为违反伦理性的工具。朱庆育教授也指出，公序良俗的核心功能并非维护传统伦理，而是以此兜底阻止有道德风险的法律行为损害公共利益或他人合法权益，其适用应坚持“最小干预”原则，即只有当法律行为的内容直接违反社会核心价值观的时候，如**、赌博等，或者严重侵害他人基本权益时，才应认定为违反公序良俗。同时，还应区分一个人所为的生活行为与所作的法律行为，公序良俗的判断对象仅限于法律行为。法官判决的对象并非当事人的道德情操，“关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而是在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。”

2.《民法典》中的婚姻家庭伦理观

《民法典》第 1043 条第 1 款要求“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，这体现了婚姻家庭领域德法共治的特点；第 2 款进一步明确夫妻应相互忠实，家庭成员应敬老爱幼、相互帮助和关爱，婚姻家庭应平等、和睦、文明等内容。学者指出，这些都是被法律固定下来的对我国主流婚姻家庭道德伦理观的集中表达。婚姻家庭作为一个整体，其核心要求是家庭成员之间的忠诚、责任和互惠；作为家庭基础的婚姻制度在本质上具有排他性，而婚外性行为严重背离了婚姻的本质，对婚姻家庭造成重大影响，应当被认定为违反公序良俗。为保护婚姻家庭，应限制或减损夫妻一方或双方与婚外第三人发生性行为的自由。因此，为了维持性关系而订立的赠与合同明显违反了家庭伦理。

3. 夫妻一方打赏违反公序良俗之根本原因

婚姻关系存续过程中，一方从事的法律行为是否违反公序良俗一直受到我国理论界和实务界的广泛关注。以夫妻一方与婚外第三者订立的赠与协议为例，其是否因违背公序良俗而无效，民法学者一直持谨慎态度。在处理该类案型时须特别注意，已婚者与第三者同居或通奸行为违背公序良俗，并非意味着当事人从事的所有法律行为都具有可责难性。实践中法院也并非将此类案型一概认定为无效。根据北大法宝案例数据库的判决检索结果，自从 2001 年“泸州遗赠案”后，涉及向婚外同居者遗赠的法律行为中有部分被法院认定为有效。如有法院认为，“张某完全有权利将其个人拥有全部所有权的房屋遗赠给刘某某。刘某某自愿照顾张某的晚年生活，尤其在张某患病期间更是尽了主要照顾和扶助义务，其行为是一种社会扶助行为，并不违背公序良俗。故原审认定该遗赠无效错误，并判决驳回刘某某的诉讼请求不当，本院予以纠正。”由此可以认为，我国法院对向婚外同居者遗赠行为的效力问题并未形成统一的观点。学者指出，夫妻一方向婚外同居者遗赠法律行为，若不涉及金钱和婚外不伦关系的交换，不应一概以违反公序良俗为由认定其无效。若婚外遗赠的目的在于向同居第三者提供生活保障，法院即可能将其认定为有效。以此类推，在讨论背俗对夫妻一方赠与行为的影响时，应当考察当事人赠与的目的：若其目的在于满足性欲或保持、加强该两性关系，方可认定该赠与背俗，且须以受赠人知晓赠与人上述动机为赠与协议无效的条件。否则，婚外遗赠则不应以背俗论。

综上，本文认为，不能一概将当事人之间发生过不正当言辞便将打赏行为认定为背俗而归于无效。平台直播具有一定的表演性，不能苛求直播内容必须为当事人真实生活之再现；应将背俗无效的规制重心置于保护婚姻忠实，遏制以财产利益换取婚外不伦关系之维持上。将该标准适用于夫妻一方打赏情形中，即意味着只有在构成《婚姻家庭编司法解释二》规定的“赠与”或“不合理低价处分”等法律行为具有换取婚外不伦性关系的场合，法律行为才应因违反公序良俗而被认定为无效；若无此交换合意，或者相对人不知用户已婚，均不应认定为背俗无效。具体而言，直播打赏中公序良俗的适用边界应止于“主播与用户之间发生了不正当行为”这一案型，对于仅存在“不正当言辞”情形、“隐瞒个人已婚事实”等不道德行为的打赏，可通过无权处分和善意取得制度进行规制，而不应将其纳入背俗的范畴。

四、夫妻一方打赏背俗无效的返还

打赏因背俗而无效后，根据《民法典》第 157 条之规定，即发生返还问题。下文即对无效返还的具体问题展开分析。

（一）返还请求权人范围

1. 配偶

根据《民法典》第 157 条之规定，配偶作为夫妻共同财产的权利人，在打赏被宣告无效时可主张返还，自不待言。

2. 打赏者本人能否请求返还？

婚姻家庭保护在打赏背俗案型中主要体现为保护无过错配偶。根据最高人民法院释义观点，“在无过错的配偶和破坏他人家庭的婚外第三者之间，法律保护的是前者，这是必须旗帜鲜明予以坚持的原则。”有学者将此原则解读为，在相对人有过错时，也应允许处分人反悔而与配偶一起主张返还。这种做法虽有纵容之嫌，但仍属于保护无过错配偶这一政策不可避免的制度成本。

但如果发生婚外情的打赏者也有权主张财产返还，则会引发不法得利返还的问题。民法学界对《民法典》第 985 条规定的“得利人”是否包括“不法得利人”一直存有争议。不少学者认为，为惩诫不法行为人或警示未来的潜在不法行为人，对社会上违背公序良俗行为的一般预防作用，不应支持不法得利人请求返还的主张。司法实践中，不少法院采纳这一做法。如在“宿某与杨某等确认合同无效纠纷案”中，法院认为，“如果允许返还，则会激起当事人从事不法原因给付的‘热情’，明知自己有配偶仍与他人发生不正当关系的‘出轨者’的违法成本太低，‘人财两得’的结果将会导致婚外情增加，实际上并不能弘扬社会公德和善良风俗，却起到了对不法原因给付当事人的客观保护作用，于法理不合。”

打赏行为被认定为背俗无效已说明双方之间实质上存在某种违背性道德的交易。如有法院认为，女方已向男方所为的“给付”，男方既无法“返还”，更无法“折价补偿”，此时若支持男方返还财产的请求，无异于令男方获得不正当利益。更值得关注的是，在我国婚外情赠与的返还主张中，原告方往往是给付人的配偶，给付人“躲在”诉讼程序背后，此时支持配偶的返还请求权纵容打赏者本人逃避背俗的法律规制。通过返还诉请，给付人仍然保有经济优势地位，难以实现对背俗行为人的惩戒。基于此，打赏行为被认定为背俗无效后，得利人所得利益即属于不法得利。学界和司法都对不法得利的返还持限制或否定态度，如《江苏省高级人民法院民事审判第一庭家事纠纷审判案件审理指南（婚姻家庭部分）》（2019）规定：“有配偶者赠与或约定赠与第三人财物，赠与后反悔主张返还或者第三者主张履行赠与的，不予支持。”但若配偶返还主张无法得到支持，也明显与婚姻家庭保护的制度目的发生冲突。本文认为，权利人主张第三人返还赠与的共同财产时，在法理上还须依赖处分权限制，即一方无权处分夫妻共有财产，处分行为不生效，此时仅赖此已足以对抗经由向婚外同居者赠与方式减少夫妻共同财产的可能性。

3. 平台违反注意义务的，也负有返还义务

根据《电子商务法》第 38 条第 2 款的规定，平台违反事前审查义务的，应承担相应的责任。对于平台注意义务的水平，一般认为平台仅负有形式审查义务。原因在于，平台无法控制所有的用户内容，如果要求平台对所有的用户违法行为承担责任，势必陷入全行业普遍性违法和监管部门选择性执法的困境。对此有学者认为，对仅作为技术提供者的平台而言，无论是线上消费抑或线下赠与，平台均无能力及义务审核主播与打赏人之间是否具有不正当关系，也无法审核打赏款是否因此种不正当关系违反公序良俗而无效，因此平台在已完成网络服务合同给付义务的情况下，不应承担返还责任。

实践中法院一般针对平台对交易的介入深度，考察其审核能力。直播平台一般通过制定管理规范和行为规范践行其注意义务，以抖音平台为例，除服务协议外，其还制定了“自律公约”、“电商创作者管理总则”等。其《抖音钻石服务协议》第二章“理性消费”中明确提示：1、平台倡导理性消费、量入为出。请务必根据您的自身消费能力和实际需求，合理购买并使用钻石服务，避免过度消费。鉴于直播模式的实际，平台在直播过程中也负有注意义务，如直播间风险提示等；其还根据主播日常直播行为予以账号健康分，并依据分值对主播账号采取阶梯式管理。针对分数较低的主播账号，抖音将采取减少直播推荐、限制使用 PK 及打赏功能、中止违规直播收益资金提现及回收直播权限等措施。

平台尽到注意义务的，一般不应负返还责任。如前文所述，主播与平台之间并非劳动合同关系，主播非平台雇员，不应随意扩大平台对主播行为的监督或管理责任；而且就平台对打赏中主播不当行为的监管成本而言，若将其与夫妻之间对彼此行为的约束和财产管理成本相比，前者显然更高，而且未必能取得理想的监管效果。相比之下，夫妻之间想要了解对方账户变动相对容易，而且能达到监督的实际效果。法院对此处理意见也较为一致，有的法院认为，平台对于主播和打赏者线下之间的关系、行为并无监督的法定义务、网络服务平台既无义务审查其婚姻及经济状况，也无义务审查其充值的款项是否经过了原告的同意；或认为夫妻一方对家庭共同积蓄的支出疏于了解和管理，却在事后把自己的管理责任缺位造成的后果归咎于平台，并不妥当；还有判决认为，平台既无义务审查其婚姻及经济状况，也无义务审查其充值的款项是否经过了原告的同意，支持平台已尽到相应的风险提示义务，不存在过失，不应承担返还责任。

需注意的是，直播打赏中平台掌握着所有的现金流并与主播分成，例如，许多直播平台对主播打赏的分成可达 60%—70%。平台的高收费是否意味着其应承担更重的注意义务？笔者认为，未来可考虑对平台设置更多的“反上瘾措施”等，以促使其更关注义务的实际效果。

（二）无效时点

打赏行为具有持续性，打赏因违反公序良俗被认定无效时，是特定用户的全部打赏无效，还是背俗事由出现后的部分打赏无效？这实际牵涉到主播是返还自特定用户处的全部所得，还是背俗事由出现后的部分所得问题。本文认为，打赏背俗无效的认定应考虑到背俗事由出现的时点加以区分，背俗事由出现后的部分无效说较为可采。实践中也有法院考虑到了这一因素。如在“曹某莲、李某红等网络服务合同纠纷案”中，法院以主播明知用户已婚时间为无效时点。在主播明知用户已有配偶，此时聊天内容存在暧昧及接受影响夫妻关系的打赏，而未采取有效措施，有违公序良俗，应返还这一部分打赏获益。“童某某与祝某某赠与合同纠纷案”中，法院则将用户离婚的时点作为返还计算截止的时点，认为用户与配偶离婚前的打赏金额应计入返还范围内，离婚后的打赏行为不因背俗而无效，无须返还。“朱某与刘某、北京某科技有限公司确认合同无效纠纷案”中，法院也认为，2024 年 1 月之后通过抖音平台向用户打赏系建立在不正当两性关系之上，因背俗事由的存在而无效。法院的上述做法值得肯定。

（三）返还范围

公序良俗具有两项主要功能：一是消除功能，即法律禁止违背价值秩序的法律行为发生效力；二是阻吓功能，即法律拒绝承认与公序良俗不一致的法律行为，以此对当事人作出严重的责备或谴责。《民法典》第 153 条通过宣告法律行为背俗无效实现了消除功能，而阻吓功能主要通过合同无效的返还得以落实。实践中，背俗打赏无效返还的案件通常同时涉及打赏金额和赠与金额返还两类款项；实践中分为应当全额返还、按比例返还和按固定金额返还几种做法：

1. 主播所得全额返还。最高人民法院法官认为，双方基于维护“婚外情”的目的赠与，该目的违反公序良俗，依据《民法典》第 153 条第二款，该法律行为无效，违反公序良俗的赠与应全部返还。实践中也有法院认为，用户与主播的不正当交往行为损害用户配偶合法夫妻关系及夫妻忠诚义务，因违反公序良俗无效，主播对其所得部分应悉数返还。

2. 区分双方过错按比例返还。有的法院认为，打赏因背俗无效时，用户对不正当男女关系的产生也存在过错，因此主播仅因过错事由按比例返还即可。还有法院指出，“从社会导向方面考虑，若案涉赠与款全部返还，势必造成公众认为在婚姻关系中的强势一方可在外通过随意赠与财物的方式与他人发展、维系不正当男女关系，在分手以后再通过司法途径将钱财追回，从而使自己的家庭毫无经济损失，这既不符合立法本意，亦容易造成不良的社会影响”，也不符合《民法典》第 157条合同无效返还中应考虑当事人主观过错的规定。具体的返还比例由法院在个案中自由裁量。案例样本显示，返还比例占主播所得的 40%—70% 不等。如在“胡某诉张某、北京某公司不当得利案”中，法院认为，张某故意隐瞒已婚身份诱导胡某打赏是导致其与胡某之间的网络服务合同无效的主要原因，而胡某作为已婚人士，主动寻求与张某建立暧昧关系，亦存在一定过错，故对张某实际取得的不当利益，法院最终酌情判定张某承担 70% 的退款责任。另有法院将该比例酌定为主播分成获利的 50%。

3. 返还固定金额。有少数判决认为返还固定金额。如在“刘某与徐某不当得利纠纷案”和“赵某、倪某合同、无因管理、不当得利纠纷案”中，法院认为，根据“当地社会人情往来的一般标准”，界定单笔赠与 1000 元以上的，需返还超出部分。

笔者认为，打赏因背俗被认定无效，一般即说明主播与用户双方主观上均存有过错，结合《民法典》第 157 条规定，返还时应考量双方的过错程度，确定返还范围。

结语

直播打赏涉及到用户、主播和平台三方当事人之间的法律关系，在对其进行性质认定时，既要尊重当事人之间的约定，也要进行意思表示的解释。用户已婚时，大额打赏在法律效果上还涉及合同法与家庭法两个领域的法律规则，应考虑到不同领域中制度价值观念的差异，法院在处理纠纷时注意在尊重意思自治和婚姻家庭保护间准确切换。本文在直播打赏既有研究的基础上，结合《民法典》相关规定与理论学说，同时兼顾了直播商业的基本逻辑，重点厘清三方主体的法律关系性质，证成网络直播服务合同的有偿性与等价性，明确公序良俗的适用标准，以期对学界和司法实践有所回应。