中国国际法学会2018年学术年会

第十七期简报

（国际私法分会场议题二）

 

主题：最高人民法院的相关司法解释及国际商事仲裁

地点：国二招宾馆三层8号会议室

时间：2018年5月20日8：30——10：10

主持人：杜焕芳（中国人民大学法学院教授）

评论人：许军珂（外交学院国际法系教授）

 

 

（分会场照片）

 

（主持人：杜焕芳教授）

 

一、发言人：薛源（对外经济贸易大学法学院 教授）

主题：涉外商事仲裁司法审查之辨

 

报告人发言的主题是“涉外商事仲裁司法审查之辨”。基于去年底和今年初最高法院出台的司法解释，报告人对相关问题进行思考，认为从规则竞争的角度审视，我国涉外仲裁司法审查机制尚有以下三个方面需要完善：第一是仲裁司法审查的领域标准需要尽快确定。由于《仲裁法》未修改，一系列司法解释和司法文件并没有改变涉外仲裁司法审查的机构标准。这一问题的核心在于机构标准与领域标准发生冲突时如何解决。第二是国内仲裁与涉外仲裁司法审查的并轨。法院对仲裁案件实行归口管理，各级人民法院审理涉外商事案件的审判庭作为专门业务庭统一管辖国内仲裁和涉外仲裁司法审查案件。此外还在原有仲裁司法审查内部报告制度基础上建立了仲裁司法审查报核制度，将国内仲裁司法审查案件纳入。这使得国内仲裁与涉外仲裁司法审查法院和审查程序趋向一致，为国内仲裁与涉外仲裁司法审查的并轨提供了客观条件。国内仲裁案件国际化也提供了并轨激励，规则竞争的最终结果将是规则趋同。第三是案外人申请仲裁裁决不予执行机制与涉外商事仲裁司法审查的协调。案外人申请不予执行应该归入仲裁司法审查案件。我国涉外仲裁案件司法审查主要是程序事项的审查，但案外人申请不予执行已经扩张到了实体审查。就与报核制度的衔接，应将其纳入报核制度的审查范围。

 

二、发言人：陈梦（深圳大学法学院 助理教授）

主题：中国仲裁司法监督机制的变革和重构——兼评最高院仲裁司法审查最新司法解释

 

报告人发言的主题是“中国仲裁司法监督机制的变革和重构——兼评最高院仲裁司法审查最新司法解释”。报告人首先介绍了仲裁监督机制的发展趋势，经历了以国家司法为主到法院介入仲裁的自我克制阶段，目前仲裁司法监督逐渐弱化已成为事实。主要体现在仲裁裁决撤销权的弱化，法院对司法审查的克制和越来越强调司法机关的辅裁作用三个方面。而我国的仲裁司法监督与国际规则基本上是一致的。其次报告人总结了最高人民法院自2016年底至2018年初连发五项司法解释的亮点：包括扩张了仲裁协议的效力，开创了自贸区临时仲裁的先河；扩张报核制度与仲裁裁决的归口管理，解决了国内仲裁裁决面对法院的消极判断时救济真空问题；统一了仲裁司法审查的裁判尺度，防止法院滥用实体审查权撤销仲裁裁决；完善案外人申请不予执行的制度，打击虚假仲裁。最后报告人表示即使在多重的措施之下，我国仲裁司法监督制度仍然存在不少问题。一是监督机制的效率问题，我国拒绝承认和执行仲裁裁决的标准与撤销的审查标准完全一致，导致程序中重复审查裁决，造成程序的拖延和资源的浪费。二是实施并轨制仍然需要时间。三是虽然已对临时措施有所规定，但仲裁庭不具有确保临时措施决定得以实施的强制力，目前最高人民法院出台的司法解释还未对此做进一步的放宽或者释明。四是仲裁的机制创新给我国仲裁司法监督带来一系列巨大的挑战，需要时间去验证新的仲裁措施并出台相关配套规则。

 

三、发言人：戴瑞君（中国社会科学院国际法研究所 副研究员）

主题：中国法院对国际条约的司法适用

 

报告人发言的主题是“中国法院对国际条约的司法适用”。报告人认为中国法院对国际条约的司法适用要解决的一个前置问题是确定国际条约在我国的法律地位。但我国宪法仅对缔约权做了一些简单分配，对法院在实践中适用国际条约没有直接指导意义。我国涉及到国际规定及国际条约在国内适用的法律规定可分为以下几种类型：中国缔结或者加入的国际条约在处理涉外关系或者国际关系中间可以直接适用；中国可以直接根据国际条约的规定享有和行使权利；国际条约与我国国内法有不同规定的优先适用国际条约的规定；知识产权领域。我国出台的关于适用国际条约相关司法解释适用，并不只限于 “民商事”，“涉外案件”，或“中国缔结或参加”的国际条约。法院适用国际条约的类型包括在说理部分引用条约，在判决部分引用条约，根据条约确立管辖权，按照条约解释国内法四种情况，应对司法适用做广义的解释。在没有国内制定法的依据的情况下，仍然可以适用国际条约。存在法院在可能适用国际条约的情况下采用了回避适用国际条约的情况，此种情况下包括不说明理由的回避和明确说明理由的不适用。最后报告人做了小结：一是我国适用国际条约实践非常多元且不统一；二是如果存在依据，制定法的指引作用仍然非常重要；三是我国目前已缔结了将近500项多边条约，2万多项双边条约，仅仅靠制定法逐一立法是不现实的，所以需要宪法原则性的规定。

 

四、发言人：杨育文（华东政法大学 博士生）

主题：论《外国司法判决解释草案》第20条的不足与完善——以G20国家和瑞士为参照

 

报告人发言的主题是“论《外国司法判决解释草案》第20条的不足与完善——以G20国家和瑞士为参照”。报告人从管辖权审查应当适用何种法律标准，范围大小和应该遵循的原则三个方面进行论述。《外国判决司法解释草案》第20条包括三种方案：依照请求国法律进行审查；依原审国法律进行审查；依照管辖权规则和被请求国的法律作为一个兜底的条款来进行审查。法律标准包括三项因素：对被请求法院便利程度，对判决债务人公正程度，对判决债权人的便利程度。报告人以表格的形式呈现三个因素在三种方案中的优劣比较，并结合G20国家的司法实践，得出结论：被请求国法律从立法便利程度上优点是显著的，但方案三与不可接受的间接管辖权规则相结合是最优的选择。其次是关于建立管辖权审查的范围，涉及国际管辖权和国内管辖权，大部分国家是采用审查原审法院的国际管辖权，同时也存在一些特别的规定，比如沙特、巴西等，但仅审查原审国的国际管辖权是最优的选择。最后是关于管辖权审查的原则，包括实质联系原则和镜像原则。其中美国采用最低必要联系原则，加拿大和HCOPIL、UNIDROIT等国际组织使用真实和实质联系原则。镜像原则分为两类：绝对镜像原则和相对镜像原则。绝对镜像原则类推本国法且不涉及其他规则或原则；相对镜像原则类推本国法但辅以其他规则或原则。通过分析各个国家的情况，得出结论：我国不宜采用绝对镜像原则，应当采用相对镜像原则，特别是将镜像原则和实质联系原则相结合。

 

五、发言人：王洪根（华东政法大学 博士生）

主题：一带一路倡议下外国法院判决承认与执行中的互惠原则——兼评《关于承认与执行外国法院判决的司法解释（草案）第18条》

 

报告发言人的主题是“一带一路倡议下外国法院判决承认与执行中的互惠原则——兼评《关于承认与执行外国法院判决的司法解释（草案）第18条》”。互惠原则是大部分“一带一路”国家法院判决在中国承认与执行的唯一依据，但中国法院鲜少主动依据互惠原则承认与执行外国法院判决。为了促进中国全面深化改革开放和“一带一路”倡议的深入发展，亟需解决互惠原则在司法实践中存在的问题。报告人首先对互惠原则进行了定义。然后分析了中国有关互惠原则的立法和司法实践，指出目前互惠原则在中国司法实践中存在的问题包括：现有法律仅做原则性规定，缺乏可操作性；各法院对严格事实互惠标准的理解存在差异，致使裁判结果不一致，影响了司法裁判的可预期性；严格事实互惠判断标准阻碍激励功效有效发挥，使得互惠沦为单纯的报复手段；语言限制信息沟通不畅导致查明外国是否存在承认与执行国内法院判决的案例比较困难，严格的事实互惠会导致法院做出错误的裁判；部分法官对国际条约与互惠原则的关系理解存在偏差，做出与事实相反的裁决，损害当事人的利益。对此，报告者提出四点建议：一是进一步明确互惠关系认定标准，可将法律互惠作为认定标准，推定互惠作为补充。二是在司法解释中明确互惠关系证明责任的归属。三是最高人民法院有必要通过制定司法解释、发布指导案例等途径统一各法院对互惠原则的认定标准。四是定期对审判人员进行培训，增加其对国际私法相关知识的了解。

 

六、发言人：杨晓林（天驰君泰律师事务所 合伙人）

主题：关于承认外国法院离婚判决的法律适用难题——以外国公民申请承认的制度性困境为例

 

报告发言人的主题是“关于承认外国法院离婚判决的法律适用难题——以外国公民申请承认的制度性困境为例”。报告人以正在代理的一起涉及外国人申请承认外国法院离婚判决的案件为切入点，展示实务过程中申请我国法院承认外国法院离婚判决遇到的障碍，从而对该制度进行反思，提出问题，以期对未来的司法解释产生促进作用。报告人认为外国公民申请制度存在以下缺陷：程序竞合，即一方面受到离婚诉讼法律制度中诉讼竞合原则的约束，采用外国公民申请承认，但我国离婚诉讼已启动，对外国法院离婚判决不予承认。另一方面受到我国离婚诉讼启动，外国公民才会申请承认的客观背景的约束，这两方面互相冲突，由此可能造成外国人申请承认外国离婚判决的权利形同虚设，无法实现。解决对策建议：希望未来司法解释里明确承认外国法院离婚判决的法律适用依据；在既有法律框架下，进行《民事诉讼法》及相关司法解释的调整，但排除适用诉讼竞合的原则；或在既有法律框架下，进行《民事诉讼法》及其相关司法解释的调整，但是未来建立全面承认判决的制度。

 

评议人：许军珂（外交学院国际法系 教授）

 

许军珂教授的点评由三个部分组成。第一部分是仲裁裁决的司法审查方面，点评人认为在理论研究方面争论较多的是仲裁的自治性、国际化和本地的监督，如何实现动态平衡的问题，学者们有不同的观点；对于仲裁司法审查方面的具体问题，比如领域标准，是我国目前与国际接轨存在的最大的障碍；关于报核制度，就我国目前情况而言，报核制度有存在的土壤，但从学理来讲，发展方向还是有一定的商榷余地；关于案外人在执行过程中的参与，有些学者认为案外人对于仲裁裁决提出异议可能会消弱仲裁的一裁终裁、高效自治等最根本的优势，但也是吸收国际上先进做法，保护案外当事人，减少虚假仲裁的需要。第二部分是对最高人民法院承认与执行外国法院民事判决司法解释征求意见稿的讨论，包括管辖权、互惠问题等问题。我国是否从原来的事实上的互惠改为推定互惠，也是学界争论的一个问题。互惠的过程中具体的实践如审查人、举证责任等都是实务中需要解决的问题。第三部分是关于国际条约的适用，点评人认为从宏观的角度论述法院以及行政机关如何适用国际条约法律，为以后的研究提供了更开阔的思路。