卢海君教授学术论文《著作权法语境中的“创作高度”批判》（此文原发表于《社会科学》2017年第8期）荣获“第三届中国知识产权法治高端论坛优秀奖”。

在此文中，卢海君教授认为，在理解知识产权的客体时，应该注意不同门类的立法旨趣的不同。在知识产权法的三个构成中，版权法的立法旨趣是文化多样性，专利法的立法旨趣是技术进步性，商标法的立法旨趣是标识可识别性；版权法保护的是表现形式，专利法保护的是具体性思想，商标法保护的是标识同商品或服务来源的指代关系；版权法保护的对象相互之间依存关系低，作品之间并不存在渐进性发展的关系，专利权保护的对象相互依存关系高，因为发明创造是需要渐进性发展的，商标法保护的对象实质上是消费者认知，维护的是公平竞争的市场秩序，属于反不正当竞争法的一种。正因为有上述根本不同，各类知识产权客体的保护要件存在显著差异，可版权性要件（copyrightability）强调作品的原创性（originality），可专利性要件（patentability）强调发明创造的创造性（creativity），可商标性要件（trademarkability）强调标志的显著性（distinctiveness）。不仅要件不同，而且各自要件评价的对象各异。原创性要件评价的是作品是否由作者所创作，创造性要件强调创造成果是否具有技术先进性，显著性强调标识是否有能力区别商品和服务的来源。原创性指的是作者的“创作行为”(creation)创作了“个性”（personality）的表达形式，强调的是作者与作品的关系(欧盟在原创性标准一体化中的努力成果为“the author’s own intellectual creation”, 美国版权法中的“original works of authorship”的利用都说明了这一问题)是否成立，作品中是否存在作者的投入（input），如果作者与作品之间创作与被创作的关系存在，则作品满足原创性要件；反之，如果作者与作品之间创作与被创作的关系不存在，则作品不满足原创性要件。原创性是个事实问题（a matter of fact），而并非法律问题（a matter of law）， 原创性并非评价的是创作成果是否满足何种属性。原创性只有有无的（是个定性问题，qualitatively），而无高低的问题（而不是个定量的问题，quantitatively），因为高低所评价的对象是创作成果，跟原创性所评价的创作与被创作的关系是否成立不同。尽管有判例似乎在要求原创性的量（quantum of originality），认为某种独创性努力（independent effort）过于微小（too trivial），不应受版权保护， 但如前所述，这只是在阐述某部作品中是否存在个性。机械性劳动(labor)、高度的艺术技巧（skill）都不是创作行为，这种行为在作品的最终表达形式上不会留下作者个性的印记，不可能导致原创性作品的诞生。从原创性的含义可以看出，通常而言，只要创作自由的存在意味着结果就是智力成果（intellectual creation）。反之，如果作品创作过程中，受功能考虑的限制，即作者丧失了创作自由，其结果通常没有个性，不会满足原创性要件而受版权保护。从原创性的评价对象可以看出，其强调的是创作与被创作的关系是否存在，只要这种关系存在，作品即应受版权保护。因此，与创作与被创作的关系无关，而试图评价创作结果的概念都与原创性无关。这些概念包括新颖性（novelty）、创造性、独特性（unique）、艺术价值（aesthetic merit）、创作高度等都与作品是否满足原创性要求无关。形象地说，原创性并不要求作品具有较高的艺术价值或足够独特，并不要求鹤立鸡群，并不要求其必然是“鹤”，是“鸡”即可，只要该“鸡”是作者所“生”的，反映了作者的“个性”即可。

回归到作品版权保护标准的正确定位，不仅理论上的困惑得以释怀，文化产业的发展也将从中受益。创作本属主观过程，创作高度也并无客观标准，这一概念的使用只会导致司法判决的不一致，无异于作茧自缚。虽然笔者所检索到的提及创作高度的案例大多数认为，作品应该具有一定的创作高度才能够受版权保护。但在针对同样一个问题的时候，不同法院有可能做出不同的判决。例如，对同样的商标标识，初审法院认为没有达到创作高度而不具有可版权性，但上诉法院认为尽管作品的构成，例如字母和颜色都处于公有领域，但其排列组合满足创作高度的要求，应该具备可版权性，应受著作权法保护，并指出原审法院对作品创作高度的要求过高。 与此类似的是，有的判决认为音乐电视不具有一定的创作高度，应属制品，而享有邻接权保护。而有的认为音乐电视具有创作高度，应受著作权法保护。涉及体育赛事节目的判决也是如此。由于认识上的误区，我国许多判决误将本不存在的创作高度拿来评判作品的可版权性，得出包括体育赛事节目、电竞直播节目等不属于作品的结论，而我国著作权法对作品与制品的保护不仅是保护期限不同，制品邻接权保护的权能也不一样。如此，在客观上已经作为版权交易的对象，例如，体育赛事节目，反而得不到著作权法的作品保护，对我国相关文化产业的发展造成了极大阻碍。相关从业者也惊呼，到目前为止，法官和学者还在探讨体育赛事节目等是否应受版权保护的问题。事实上，从本质上讲，不论是作品也好，还是制品也罢，都属于文化产品，都属于商品，用过于繁琐和不确定性的概念对这些文化产品进行细化，可能能够满足理论上的某种追求，但会对版权交易和版权价值实现带来极为严重的后果。我国体育赛事文化产业的发展目前就遭致非常尴尬的窘境。 版权法实现文化多样性这一立法旨趣的法宝就是尊重自由独立创作，即便是某些从创作成果层面来看并无多少艺术价值的作品受到版权保护，也不会遭致公共利益的减损，因为，艺术价值低的作品本来就没有太多市场价值和社会价值，而且他人完全可以独立创作，又何谈公共利益受损，社会进步受到阻碍。

（卢海君教授作品获奖证书）