中国国际法学会2018年学术年会

第十一期简报

（国际公法分会场议题七）

 

主题：国际法与促进全球治理体系变革

地点：国二招宾馆三层7号会议室

时间：2018年5月20日8:30——10:10

主持人：边永民（对外经济贸易大学法学院教授）

评议人：管建强（华东政法大学国际法学院教授）

 

国际公法分会场议题七的专题报告由对外经济贸易大学法学院的边永民教授主持。边永民教授首先对各位发言人、评议人和参会者的到场表示欢迎。

 

（分会场照片）

 

（主持人：边永民教授）

 

一、发言人：王勇（华东政法大学国际法学院 教授）

主题：论我国领事探视制度的法律构建——兼评《领事保护与协助工作条例（草案）》征求意见稿的相关规定

 

王勇教授的发言主题是“论我国领事探视制度的法律构建——兼评《领事保护与协助工作条例（草案）》征求意见稿的相关规定”。他提到，今年3月我国公布了《中华人民共和国领事保护与协助条例工作草案》征求意见稿（“征求意见稿”），这是我国第一次以立法形式出台此类有关领事保护与协助的国内法。在此背景下，他的讨论主要围绕领事探视制度这一核心展开。

首先，他主要阐述了领事探视制度的四方面基本问题：概念与特征、主要法律依据、其过程中的权利与义务以及这一制度的价值。领事探视的概念源自《维也纳领事关系公约》（“《领事关系公约》”）第36条第1款第3项的规定，具体是指派遣国领事机关和领事官员与被接受国拘禁的本国国民进行通讯联系，对其进行探访，并提供必要的协助。领事探视的主要特征在于，其本质上是一项重要的领事职务，它同时也是领事机关和领事官员保护和协助被拘禁海外公民的主要方式。领事探视的主要法律依据有：派遣国的相关国内法、接受国的相关国内法、《领事关系公约》以及双边领事条约，后两者是主要的法律依据。就领事探视过程中的权利与义务而言，在国家层面，领事探视是派遣国对于接受国的国家权利，亦即接受国对于派遣国的国家义务；在国内法层面，领事探视过程中的权利与义务却比较复杂。领事探视制度有两个重要价值：第一，它是国际法人本化趋势下保障人权的重要措施国际法之下保护人权的重要措施；第二，它也是国家保护海外公民合法权益的必要手段。

王勇教授发言的第二部分，是关于我国领事探视制度构建的一些思考。就构建方式而言，他认为我国应采取转化的方式来适用《领事关系公约》中的领事探视规定，还必须立足于我国实际，充分考虑我国领事探视制度的实施能力以及长期以来的领事探视实践。同时，我国还应当协调好《领事保护与协助工作条例》与中外双边领事条约关于领事探视规定的差异之处。针对我国领事探视的权利属性，他认为应当将其设定为一种义务，并从三个角度说明了理由。他还对我国领事探视制度的对象范围、开始时间、频率、具体行为以及例外情况进行了具体地陈述。

对于外交部近期公布的征求意见稿，王勇教授认为它既有值得肯定之处，也还存在可改进和完善之处。《征求意见稿》关于领事探视的规定实质上是我国在采取转化适用《领事关系公约》的基础上进行的自主立法，它将领事探视设置为我国驻外领事机关与领事官员的义务，并且领事探视的对象范围的设计也更加贴合实际，有利于中国驻外领事机关和领事官员更好地履行探视职责。这是其值得肯定的进步，而针对可改进之处，他认为主要在于对如何协调其本身与中外双边领事条约关于领事探视规定的差异、领事探视的开始时间、频率、例外情况没有规定，同时在具体行为方面，采取列举式还不够充分。他认为可以将领事探视所提供的帮助修改为：必要的法律协助和法律协助以外的其他必要协助来加以完善。

 

二、发言人：黄瑶（中山大学法学院院长、教授）

主题：论我国执行联合国制裁决议的范围及其国内法律依据

 

（黄靖雯发言）

（注：黄瑶教授的发言由其学生黄靖雯代讲）

黄瑶教授的发言主题是“论我国执行联合国制裁决议的范围及其国内法律依据”，她的学生黄靖雯代其宣讲论文的主要内容。我国作为联合国安理会的常任理事国之一，执行安理会制裁决议是我国应承担的国际义务，也事关我国的国际形象，她的发言主要分为我国执行联合国制裁决议的范围和国内法律依据两个部分。

第一部分，我国执行联合国制裁决议的范围依据的是《联合国宪章》（“《宪章》”）第25条的规定，她认为《宪章》联合国《宪章》第25条的官方的中文翻译是值得商榷的。理由有二：第一，《宪章》英文文本是严格区分了“决议”（resolutions）和“决定”（decisions）的；第二，在实践中，安理会也是严格区分决议和决定这两个概念的。“决议”（resolutions）包括“建议”（recommendations）和“决定”（decisions）两种主要形式。“建议”具有任意性约束力，“决定”则具有强制性法律约束力。联合国成员国仅负有执行具有强制性法律约束力的安理会决议的国际义务。现阶段我国在执行安理会制裁时，外交部是以通知的方式告知有关部门的，但由于这一通知只是一种行政公文，属于部门工作文件而非规范性法律文件，其制订的程序、语言技术方面不够严谨，对我国而言，就存在国家义务范围被不适当地扩大的风险。因此，她建议，应以规范性法律文件的方式明确规定我国负有国际义务执行的安理会制裁决议的范围。具体而言，即原则上，仅限于安理会依据《宪章》第七章做出的决议；例外情况下，经国家审慎、理性决定，在特定安理会决定中扩大我国的执行范围；有关行政机关制定具体执行规定时，要与外交部积极沟通。

黄瑶教授的第二部分发言主要关于我国执行联合国制裁决定的国内依据。我国目前主要有三类依据，第一类是既有立法；第二类是外交部的通知，在不存在既有立法的情况下，有关部门依据外交部的通知来采取具体的措施执行安理会的决议；第三类是有关部门制订的执行规定，在需要进一步制订执行规定的情况下，有关部门根据外交部的通知或者前面所说到的国内立法，以部门工作文件或者部门规范性文件的方式发布具体的实行规定。她认为，这三类国内依据是存在一定不足的，第一，外交部通知和有关部门制订的执行规范位阶比较低，效益比较弱，难以对抗国内立法；第二，由于这些依据规范位阶较低，就难以与现有法律中限制执行措施的法律规定进行协调，例如《商业银行法》中关于储户信息查询和账户冻结等规定。第三，我国国内的既有立法尚不完备。针对这些不足，她提出了完善我国执行安理会制裁决定国内法律依据的三点建议：第一，明确作出授权以使有关行政机关制定法律位阶较高、效力较强的规范性法律文件；第二，明确有关行政机关制定执行依据的程序、标准和监督方式；第三，全国人大及其常委会适时更新国内立法。

 

三、发言人：张贵玲（西北民族大学 教授）

主题：应对恐怖主义犯罪：“或引渡或起诉”义务

 

张贵玲教授的发言主题是“应对恐怖主义犯罪：‘或引渡或起诉’义务”，主要分为三个部分：恐怖主义的定义、“或引渡或起诉”义务以及恐怖主义犯罪国际引渡法的新发展。

她认为，统一的恐怖主义的概念界定，是防治恐怖主义国际合作的基础和前提条件。然而，从联合国大会的相关决议、联合国安理会的相关决议以及主要反恐国际公约的相关规定中，都没有统一的概念界定。为解决对恐怖主义定义的认识分歧，客观地界定恐怖主义，国际社会通过了一系列关于恐怖主义的决议和公约，起草了《关于国际恐怖主义的全面公约草案》（Draft Comprehensive Convention on International Terrorism）。在这些文件中，联合国大会和安理会的决议对恐怖主义犯罪的定义做出了较为全面的规定，反恐公约仅针对具体行为、具体对象或具体行为方式做出了界定，《全面国际恐怖主义公约草案》对恐怖主义概念做了最全面的规定，体现了国际社会关于恐怖主义定义的最新动态，其中颇具争议的问题就有民族解放运动中的某些行为是否构成恐怖主义。

在恐怖主义概念界定的基础上，国家的“或引渡或起诉”义务是防治恐怖主义国际合作的重要保障。现行的反恐国际公约存在缺陷，关于“或引渡或起诉”义务，她认为尚有以下主要相关问题需要解决：第一，“或引渡或起诉”义务的习惯国际法地位问题；第二，“或引渡或起诉”义务涉及的罪行范围；第三，“或引渡或起诉”义务与普遍管辖原则、罪刑法定原则、一事不再理原则、本国国民不引渡原则的关系问题；第四，“或引渡或起诉”义务的适用条件；第五“或引渡或起诉”义务的履行问题；第六，“或引渡或起诉”义务与移交（是指将被指称的罪犯移交有管辖权的国际刑事法庭，被称为“第三种选择”）的关系问题。从引渡实践看，双边引渡条约是国家之间最理想的引渡合作依据，但由于政治利益、意识形态等因素的制约，很多国家仅和一定数量的国家之间订有双边引渡条约，其不具有相应的普遍性。而现有的国际公约又存在先天缺陷，引起的争议难以调和。因此，她认为，国际社会如欲解决这些相关问题，就需要制定一部关于国际恐怖主义犯罪的综合性引渡公约。

张教授发言的最后一个部分，是关于恐怖主义犯罪国际引渡法的新发展的介绍。她提到了欧盟一直致力于简化繁琐冗长的引渡程序和消除实体性引渡障碍，其中最有影响的是2002年欧盟理事会通过的《关于欧洲逮捕令和欧盟成员国之间移交程序的框架决定》。对这一决定进行了简要的介绍后，她针对我国“一带一路”可能面临的恐怖主义问题，提出了一些自己独到的见解和看法。

 

四、发言人：刘久（哈尔滨工程大学人文社会科学学院 讲师）

主题：核损害责任公约的发展与中国的选择

 

刘久老师的发言主题是“核损害责任公约的发展与中国的选择”。我国是一个核电大国，对于目前的核损害赔偿制度，她认为，我国有两种选择，一是选择加入公约，二是我国自行立法。而目前较为先进的《核损害补充赔偿公约》（“《补充赔偿公约》”）存在先决条件，要求之前未加入相关公约的国家，若想加入就必须有相关立法，她的发言就以此公约为例来讲核损害赔偿责任国际公约的发展和我国的选择。

首先，她介绍了两大公约体系——《巴黎公约》体系和《维也纳公约》体系的建立和发展，并介绍了随着时间的推进，这两大公约体系通过《1988年联合议定书》和《核损害补充赔偿公约》完成的融合。她之后着重对融合上述两大公约体系的《补充赔偿公约》进行了介绍。她认为，《补充赔偿公约》具有相当的制度优越性。第一，这一公约更具开放性和包容性，根据规定，《巴黎公约》与《维也纳公约》的缔约国都可以加入该补充公约，其他国家只要国内相关立法与本公约附件所规定的内容相一致也可加入。第二，它的目的就是建立一个补充和加强现有的核损害赔偿世界范围责任体制，以便提高核损害赔偿额。第三，它建立了公共资金制度。第四，它是国际核损害赔偿制度的集大成者，走在了核损害赔偿制度的前沿。

因此，她认为中国选择加入《补充赔偿公约》是具有重要意义的。第一，《补充赔偿公约》自身有很强的优势，它吸纳了运营者的绝对原则和严格责任机制，规定了唯一法院管辖权和三重赔偿机制，可以确保一旦核事故发生，能够以最少的诉讼程序，最快的得到充足的针对性补偿，即使没有事故发生，也是各个国家进行合作时候法律的确定性的保证。第二，加入它有利于促进我国国内核损害赔偿立法，这一公约对并非两大公约体系的国家加入有较为严密的立法要求，有利于推动我国完善立法。最后，加入这一公约有利于弥补我国立法空白，增进国际间合作互信度，提升我国核产业国际形象，从而推动我国核电走出去战略的实施。中国也应为加入《补充赔偿公约》做好相应的准备。

 

评议人：管建强（华东政法大学国际法学院教授）

 

管建强教授认为，四位发言人的主题选题都非常“接地气”，理论与实际都进行了很好地联系，对目前我国的一些重要的战略、建设都有重要的意义。

管教授认为，王勇教授选取了领事保护制度中一个独到的角度——领事探视制度来进行探讨，对我国现有的制度研究和对其他国家的横向比较研究都给我们提供了一个独特的视角，选题很有价值。但同时，也存在一些可以再改进的地方，比如可否考虑对《维也纳领事关系公约》第36条下的权利和义务做一个更全面的研究，而不是仅仅着眼于“探视”，以及领事保护制度与我国的国籍制度的衔接等。

对于黄瑶教授的发言主题，管教授认为，务实是其重要特质。我国目前面临一些比较复杂的国际事务，而我国也处在联合国安理会的重要位置，这个主题的深入探究有很重要的意义。黄教授对我国翻译的《联合国宪章》中文文本提出了质疑，这也是一种重要的学术精神。这个主题还可以从我国的立法位阶的方面再进行更全方位的探讨。

张贵玲教授的发言议题心系目前全人类的和平事业，恐怖主义的定义也确实是在国际上都难以解决的困难问题。管教授认为，张教授还可结合日内瓦补充议定书来对民族解放运动等难以解决的议题进行探讨。对于刘久老师的发言主题，管教授认为这一主题是对我国发展清洁能源产业的前瞻性探究，《补充赔偿公约》也是一个值得我们关注的议题。

评议结束后，各发言人又对评议人进行了相应的回应。黄靖雯同学回应了在法律位阶这个层面自己的思考；张贵玲教授补充了自己研究的关于恐怖主义的定义；刘久老师也针对目前我国核电产业的规制现状，对中国应当作出的准备进行了相应的阐述。

进入自由问答环节之后，一位国际法学会的老会员对本次议题“国际法与促进全球治理体系变革”提出了自己的一些看法，他认为我们应当意识到全球治理体系现在正在经历哪些变化，而制度上，又相应发生了什么调整，再到法律制度设计的层次，我们又该作出怎样的回应。对于黄教授讨论的执行联合国安理会制裁的问题，该同志指出，某些涉及军事措施的要求，不仅涉及人大的立法，还涉及中央军委的决定。来自铁道警察学院的现场听众也向张贵玲老师提出了恐怖主义犯罪中涉及的政治因素对引渡请求的影响问题，张教授也进行了相应的回复。本次活动在主持人、各位发言人和评议人以及现场听众的热情参与中圆满结束。