中国国际法学会2018年学术年会

第八期简报

（国际经济法分会场议题二）

 

主题：国际投资法律的变革与创新

地点：国二招宾馆三层12号会议室

时间：2018年5月19日15:30——17:10

主持人：单文华（西安交通大学法学院教授）

评议人：沈伟（山东大学法学院教授）

 

国际经济法分论坛议题二专题报告由西安交通大学法学院单文华教授主持。这次会议的主题是国际投资法律的变革与创新。首先是到会学者进行主题报告，报告人的发言时间控制在10分钟之内。之后由山东大学法学院沈伟教授对报告人的发言进行点评。

 

（会议现场）

 

（单文华教授）

一、发言人：张庆麟（武汉大学国际法研究所 教授）

主题：论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场

 

张庆麟教授发言的主题是“论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场”。他首先指出，保护外国投资一直是国际投资协定的价值追求与主要内容。然而随着晚近以来国际投资协定日益丰富，尤其是投资仲裁案件的不断增多，外国投资者依据国际投资协定挑战东道国规制权的现象也日渐凸显。因此，在国际投资协定的条约实践中有关东道国规制权的内容也逐渐增加，其突出体现于国际投资协定的序言、征收条款、例外条款和程序条款之中。

此外，赵教授认为各国在国际投资协定中作出的让渡或减损规制权的承诺，是在主权原则基础上，自愿接受对其主权的某些限制。但由于不同的国际投资协定对东道国规制权的认可程度不同，东道国的实际免责效果也不尽相同。因此，国际投资协定中的认可和澄清对东道国行使其规制权至关重要，这是现阶段国际投资协定改革的主要方向。当然，国际投资协定中东道国规制权的制度安排不是否定投资自由，而是一种带有内嵌自由特征的高水平的平衡措施，是为了实现投资的可持续发展。中国长期以来积极参与国际投资协定的谈判，对于晚近在协定中增设规制权的做法应当仍予以支持，同时，不必主张所谓的“身份”混同而有所不同。因此，中国应准确把握规制权的发展趋势，在全球投资治理中积极作为，通过借鉴美国和欧盟的发展模式及在联合国《可持续发展政策框架》的指引下，重新审视和确立BIT谈判中有关规制权的立场及规则，为未来国际投资竞争中占据有利地位做好充分准备。

 

二、发言人：张皎（华东政法大学国际法学院 讲师）

主题：投资协定中公平公正待遇适用问题的思考

 

张皎老师发言的主题是“投资协定中公平公正待遇适用问题的思考”。首先，张老师通过TECMED诉墨西哥案的仲裁庭裁决来考察公平公正待遇基本的内涵，她指出我国在“一带一路”投资当中遇到的法律风险可以考虑用公平公正待遇条款加以解决。

张老师提出公平公正待遇主要探讨三个问题，第一是公平公正待遇是原则或是规则的问题；第二是公平公正待遇如何认定的问题；第三是公平公正待遇与其他条款的关系问题。张老师认为，首先公平公正待遇既是原则也是规则，与其表述形式密切相关。其次从公平公正待遇的判定来说，如果东道国违反了正当程序、违反投资者合理期待，或者东道国政府不能提供稳定的法律与商业环境等，都有可能构成对公平公正待遇的违反，涉及到投资保护和投资国规制权的平衡问题。认定的界限就在于政府是否合理的行使了规制权，在东道国的行为没有完全与投资者期待相一致的情况下，不能简单地认为是对公平公正待遇的违反。

张老师最后说明从目前的条文来看，不能在需要投资者保护时就对公平公正待遇做扩大解释，而在需要平衡东道国规制权时就增加例外和限制。

 

三、发言人：石静霞（对外经济贸易大学法学院院长、教授）

              主题：国际投资仲裁中的第三方资助（Third Party Funding, TPF）问题

 

石静霞教授发言的主题是“国际投资仲裁中的第三方资助（Third Party Funding, TPF）问题”。她首先对TPF的概念进行了简要的介绍，并提到TPF在国际仲裁，尤其是投资者与国家之间的争端解决（ISDS）中适用越来越多，其潜在的影响包括是否会助长滥诉、影响案件公正裁决以及ISDS改革中如何应对TPF的问题不断浮现出来。TPF能否促进国际投资仲裁的公平进行、第三方资助者在ISDS案件中究竟扮演何种角色以及其是否会影响仲裁员的公正性等问题目前依旧存疑。

在ISDS中，关于TPF政策解决方案的关键在于确保受资助对象的合法利益和防止其产生的负面影响之间找到适当的平衡点。一方面，TPF的存在潜在地减少了ISDS程序因缺乏资金而进行的障碍，特别是对于小型投资者而言，TPF在一定程度上拓宽了其解决争端的途径选择。另一方面，TPF促使ISDS案件数量的增加，则可能对各国的国家规制行为造成过多挑战，因此对国家管辖产生不利影响。

最后石教授提出，，针对是否应当在投资仲裁中引入TPF机制的问题，在绝大部分的情况下，TPF是被允许的，除非一个国家明确禁止。现阶段，法律可以对TPF做怎样的回应和规范，以及TPF的披露问题（包括是否应当披露、在何种程度上披露、如何对谁披露等）均值得研究和探讨。

 

四、发言人：杨希（西安交通大学法学院 博士研究生）

主题：国际投资仲裁执行豁免的比较研究：以大陆法系为视角

 

杨希博士发言的主题是“国际投资仲裁执行豁免的比较研究：以大陆法系为视角”。杨博士指出，在国际投资仲裁执行豁免立场上，美英两国通过颁布成文法的方式明确其限制性豁免立场，而大陆法系则通过司法判决来表明其限制豁免立场。班邦公司诉刚果案件之后，我国国际投资仲裁执行豁免问题被推向高处。明确我国投资仲裁执行的豁免立场以及制定承认与执行投资仲裁的政策制定已是箭在弦上。因此对大陆法系国家在仲裁执行豁免方面的案例进行系统梳理和整体研究显得尤为重要。杨博士重点以大陆法系国家在国际投资仲裁执行豁免实践中值得关注的因素作为参照展开讨论。通过执行管辖和依据的分析，剖析执行豁免的纵向内在逻辑，研究国际投资仲裁执行豁免的法律样态。指出我国应借鉴大陆法系国家在国际投资仲裁执行豁免的实践经验，慎重考虑限制性豁免的认定因素和适用范围，提出我国投资仲裁执行豁免的对策，考虑采取一个限制性豁免立场，来保护我国投资者的利益，完善国际投资仲裁执行豁免体系。最后杨博士提出由于我国国际投资仲裁裁决的执行，一般由中级人民法院来审理，但是因为投资仲裁案件较为重大，涉及到很多国家利益，所以可以建议我国考虑设立一个专业的法庭来审理此类案件。

 

五、发言人：陶立峰（上海对外经贸大学法学院 副教授）

主题：国际投资仲裁变革背景下金砖国家的选择分析

 

陶立峰副教授发言的主题是“国际投资仲裁变革背景下金砖国家的选择分析”。陶老师认为，随着金砖国家纷纷加入WTO，金砖国家利用国际经济规则的实施机制来遏制某些针对性投资保护主义的能力也在增长。在未来国际投资协定制定中，金砖国家并不占有结构性权力的优势，还不具备足够的结构性权力与发达国家抗衡。面对当前投资仲裁正在经历或改良或革新或摈弃的重大挑战，金砖国家成员出于本国政治经济法律传统，对投资仲裁做出立足本国需要的不同选择。大多金砖成员以本国投资协定范本为载体，通过开展双边多边投资协定谈判或终止，进一步发挥和扩大本国在国际投资争端解决的影响力。但金砖国家成员对投资仲裁的立场和实践存在较大差异，俄罗斯和中国对投资仲裁持开放支持立场，印度和南非在用尽当地救济的前提下有限度接受投资仲裁，巴西以争端预防和国家之间仲裁彻底替代了投资仲裁。金砖国家成员对投资仲裁立场的差异将加剧成员内部资本的流动，进一步增加投资仲裁变革的不确定性。金砖国家成员正在以投资仲裁变革和选择为契机，努力在国际投资规则重构中实现从规则跟随者向规则制订者的转变。

 

六、发言人：徐树（华南理工大学法学院 副教授）

主题：从“与贸易有关”到“与投资有关”

 

徐树副教授发言的主题是“从‘与贸易有关’到‘与投资有关’”。徐老师指出，对于国际投资条约下的知识产权保护困境，由于缺乏强有力的国际争端解决机制作为保障，知识产权条约的执行效果“大打折扣”。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）的达成，为知识产权条约的执行装上了WTO争端解决机制的“牙齿”。但是，知识产权人在WTO体制下不享有诉权，其无权援引TRIPS协定寻求WTO救济。国际投资条约的大量出现，改变了知识产权人依赖本国政府寻求国际救济的被动局面。近来，知识产权国际保护呈现出从“与贸易有关”向“与投资有关”延伸的新趋势。国际投资条约将知识产权纳入投资范畴，并通过投资待遇条款和投资者与国家争端解决机制为知识产权增添了新一层保护。徐老师认为，“莫里斯案”与“礼来案”的出现，表明知识产权人更加积极地利用国际投资条约及其仲裁机制挑战东道国的知识产权政策。这将导致国际投资条约与知识产权条约的竞合保护困境，打破知识产权条约在私权保护与社会福祉之间建立的平衡。对此，徐老师提出有必要调整和改革国际投资条约及其仲裁机制，明确投资条约对知识产权的保护边界，完善涉及知识产权的投资待遇条款，并设置条约例外；改革投资仲裁程序，提升投资仲裁公信力；协调投资仲裁机制与国家间争端解决机制，维护东道国知识产权政策的自主空间。

 

评议人：沈伟（山东大学法学院 教授）

沈伟教授认为国际投资法现在四个比较有争议的核心问题是：平衡性、模糊性、不确定性以及多边性。

首先，平衡性问题包括实体规则和程序规则的平衡，实体规则的平衡性体现在东道国政府的规制权和投资者财产保护方面，程序规则的平衡性体现在国家签订双边投资协定时对于投资争端解决的立场。对于杨希同学讨论的执行豁免问题，沈伟教授认为首先应当考虑的是管辖豁免，如果按照中国政府在刚果案中采用的绝对豁免标准，就没有必要再讨论执行豁免的问题。

其次，模糊性问题，事实比较一致的或者相似度非常高的两个案件，因为临时仲裁员和临时仲裁庭的关系，它的结果可能完全不同，这动摇了国际投资法当中的合法性问题。

再次，改革的不确定性问题，沈教授认为，中国为什么要对投资仲裁改革路径形成一个统一的立场，是因为现在全球各个国家都提出了投资仲裁改革的方案，如果中国随从其他国家的改革方案，这会很大地稀释中国的话语权和在国际投资当中的立场和定位。所以我们要有不同的投资、仲裁的改革方案。

最后，多边性的问题。在国际投资法领域中的各类投资协议，体现了贸易条约化的发展趋势。对于徐老师所讲的知识产权保护问题，如果国际投资条约或者国际投资保护机制呈现贸易条约化的趋势，很有可能知识产权的问题就迎刃而解了。

专题报告发言点评完毕后，主持人邀请在座的学者进行发言讨论或评议。

 

提问环节

赵骏（浙江大学法学院 教授）

 

赵骏教授提出，国际投资法领域如何界定规制权是一个亟待解决的问题。主要的目的是权衡东道国规制和投资者保护，应该怎样梳理规制权。张庆麟教授与单文华教授对此问题也发表了自己的观点，均认为规制权梳理是系统性问题，在研究中也是一个难点问题。

 

中国国际贸易促进委员会法律部 郑伟处长

 

欧盟外资安审机制立法草案的呼声也越来越高，以及中国的安全审查制度应如何架构。郑伟处长提出，在投资方面，原来有正面的清单，现在要出一个负面清单。清单进来之后，美国的市场表面上很开放，但是都有经济、关键技术等国家安全审查要求，中国实际很难投资进去。因此外资安审的问题非常值得研究。石静霞教授对此进行了回应，指出《外国投资法》（草案）对外资安审制度进行了一些设计，随着准入前国民待遇加负面清单制度的推行，外资安审在中国变得非常必要和重要。

学者对投资安审问题有很多关注，但随着美国可能出台新的制度对来自中国的投资进行加严审查等新的发展趋势，这个问题值得深入系统的跟踪研究。

 

结束

主持人总结今天的议题非常广泛，既有实体性的问题，也有程序性的问题，讨论的也非常深入。感谢各位专家和同学对专题的关注和参与，并宣布专题报告圆满结束。