“沈-冯法学名家讲坛”第四讲：国际贸易投资中的争端解决

主讲人：张月姣教授

主持人：石静霞教授

时间：2017年4月6日（周四）18：30-21：10

地点：宁远楼二层金杜模拟法庭

 

石静霞：各位同学，大家晚上好！我们今天非常荣幸地请到张月姣教授， WTO上诉机构前大法官，来给我们做“沈-冯法学名家讲坛”第四讲。我先简单做个开场，主要把时间留给张老师，留给大家和张老师互动。从我们的两个微信推送看，即学院官方微信的严肃版和学院校友工作中心的Law团学活泼版，我相信在座同学对张老师的辉煌职业履历已经了解很多了。我不想在此再重复，估计那得至少花好几分钟的时间。

简单而言，张月姣老师对我们法律人意味着什么，是我在这里想强调的。对我个人来说，在我心目中张老师意味着神一样的存在。我相信各位同学等张老师做完讲座后，会理解我为什么这样说。从张老师的教育背景，灿烂的职业履历，我们看到作为一个国经法学人所具备的专业素养，更重要的还有张老师始努力和勤奋向上的精神。我跟张老师有一些年的交往，在这个过程中，我从张老师身上感受到她非凡的人格魅力。对贸大法学院来讲，结合我们的人才培养定向，我们育人的主要目标，张老师其实是给大家树立了一个特别好的榜样。张老师有非常丰富的国际组织任职经历，包括世行、亚行、西非开发银行，WTO上诉机构等。我和张老师有一个交集，在座有些学生这学期正在上我的《国际经济法学》课程，注意到我曾多次提到罗马国际统一私法协会（UNIDROIT）的一些工作成果。作为UNIDROIT理事会的中国理事，张月姣老师是我的前前前任。有时候我在想，上帝把一颗特别聪明的脑袋先天性地赋予给了张老师，但更多我体会到的是她在职业上的勤奋努力和对于专业孜孜不倦的追求。她作为国经法学人给我们后辈学子带来的激励，是我特别希望各位同学体会和学习的。我们的同学也都非常聪明，我希望你们能从张老师身上感受到更多除了智力之外的东西。现在我们热烈欢迎张老师开始讲座。

张月姣：谢谢静霞院长这么百忙中安排讲座，她充满了对培养学生的满腔热情。我觉得义不容辞，所以我也很快答应了她的邀请。我希望我们今天能够直接对话，希望能够解答大家更多的问题，我希望在你们今后的学业学习上和职业生涯上，这个讲座能够起到一点积极的作用。我们刚刚过了清明节，今天的讲座又是“沈-冯法学名家讲坛”，这是沈达明先生和冯大同教授作为两位国际贸易法的大师，以他们命名的讲座。我今天翻了我跟这些大师一起来制定法律和共事的照片，我选了两张，希望大家首先缅怀他们。

张月姣：我深切怀念国际贸易法大师沈达明先生，这是我在WTO上诉机构任职，当时听到沈先生住院，而且病危的情况下。我当时是从北京机场直接到了中日友好医院，我把箱子放在医院的护士站帮我看着，所以还赶上看到了沈先生的最后一面。沈先生非常感动地哭了，我们也是回想起几十年从改革开放就在一起研究中国的《涉外经济法》、《投资法》，特别是《贸易法》方面，沈先生是开拓者，也是中国国际《贸易法》的大师，大家。所以我觉得他的去世，但是他给我们留下了很多非常好的教材，让我们今后的学子，不断地学习。

另外这是冯大同老师，这还是我们在制定《涉外经济合同法》的时候，在秦皇岛，我们在一起来讨论中国的《涉外经济合同法》，现在你们讲了《涉外经济合同法》的历史，《涉外经济合同法》、《国内经济合同法》，最后形成了统一的《合同法》。这里面大家看到有全国人大法工委的，法制局的，还有上海的经贸大学的，还有商务部的，也集结了各个方面的《合同法》的一些在这方面做研究的同事。

我觉得主要是通过这两张照片，我们来缅怀，深切地缅怀这两位国际贸易法的大师，他们为我们国际贸易法的整个学科的建立，做出的巨大的历史的贡献，我提议大家起立为他们默哀三分钟。谢谢大家！

那个时候教学的条件和立法的条件还是非常艰苦的，当时是沈先生已经做了手术，他已经带一个袋子，因为有癌症，还是到了商务部去参加这个立法，每一次他都做笔记，做认真的准备，提了建议以后，我送他走，他就坐104电车，我现在想起来，这就是中国为国家奉献终身的大家学者，他们的风范，真是鞠躬尽瘁死而后已。有时候想想他们那个时候，在那么艰苦的环境下，从来没有想说去要咨询费、讲课费，甚至一个午餐都没有，在这种情况下把我们整个国际贸易法的体系建立起来，是很不容易的。所以我希望现在的年轻的学者，讲师，能够继承两位大师的精神，把我们的学业学得更好。

我们下边就讲今天的题目，因为征求了静霞院长的意见，你们都已经课讲了很多了，关于国际贸易投资的争议，我今天晚上就是把它概括起来，我的理解。现在从国家贸易的争议里边，从主体和客体分，大概是这样几种类型，一种是企业之间的平等主体，贸易合同的纠纷，或投资协议的纠纷，这种争议现在也是越来越多，由于我们国家的《合同法》里也规定了，和当事人意思自治的原则，他们可以选择适用的法律。大家知道货物销售合同公约是如果你在合同中没有排除适用，如果双方的成员企业是在销售合同公约的成员，那就是这个销售合同公约你是货物贸易的，除了船舶，一些特定的合同之外，销售合同公约，要适用，所以请大家注意。

这里边从商事合同，我们现在用的仲裁越来越多了，因为仲裁是中国加入了1958年的《纽约公约》，也就是说它的这个仲裁的裁决是，这个终局就是你不能够再到法院去起诉，这点对于我们在国际贸易中，因为不了解对方法院的它的规定，另外法官你不能选择，但是仲裁员起码可以选择一个仲裁员，所以作为国际贸易的用仲裁的方式会越来越多。而且国际的仲裁是保密的，涉及很多商业秘密，所以这些从仲裁员本身他的职业道德也必须要为当事人保守秘密。在这里边，仲裁里边我们现在经常用的是当事方提出证据，然后对这个证据双方要质证，仲裁庭不在特殊情况下，不做单独的去调查或者取证，是由当事人来举证，这是现在的商事合同，大多这样做的。现在仲裁的地点，国际商会巴黎的ICC，中国贸易促进委员会的仲裁委员会，当然现在北京、上海、深圳也都成立了仲裁委员会，另外就是美国的仲裁协会AAS。一会儿我会讲总的争议解决关键就是你要有，你能够事先有所了解，哪一个对你更合适，你的（23：49英文）更低，另外一个就是它的财产在什么地方你好执行。所以你不能是，如果和欧洲的一个争议，跟法国公司的争议，你在巴黎去仲裁，因为一般都是各自去承担仲裁的费用，所以你的费用成本就比较高。另外就是如果它的财产在巴黎，他们对当地的民诉法比较熟悉，所以财产的转移，财产作为你来要执行，你怎么能够发现那些财产在什么地方。如果是他的财产就在中国，你选择贸促会，对你来说当事方更合适。另外一个就是说，如果是双方已经有了仲裁条款，作为律师你要给当事人一个很重要的提醒。

我过去就经历过这样的案子，企业由于大家过节很忙，法国法院的传票拿来以后放在抽屉里，那个时候懂外语的也不多，等到发现快要到时间了，不知道怎么办了，正要准备去应诉，因为到美国法院也不是很容易走的程序。当时我说你的协议给我看一看，他拿出来协议，协议选的是在香港的仲裁，我说你既然有了仲裁，仲裁是终局的，你赶快给美国法院提出抗辩，他没有管辖权。当时我们也协助了企业，非常着急地通过我们的领馆，把这个当事方的意见寄到美国的法院。这样的话，美国法院它看了以后，它也撤掉了，因为它法院没有管辖权，因为你的仲裁是终局的，所以它必须去香港仲裁。这是从商事合同。

另外双方平等主体的合资企业协议，这也是大量的，我们在中外合资企业法理特别规定，不能选择适用的法律，是要适用中国法。但是合同里边也分几类，比如技术转让协议是与合资企业的合同是两方面的，因为合资企业合同是作为外商直接投资的行为，受东道国的法律管辖，这是普遍的国际上的通行的做法，我们的法律也明确了，在中国设立合资企业要受中国法律的管辖。但是你技术转让协议和合资企业就是分开的，所以技术转让协议，当事方可以选择适用方。这是从企业的《商事合同通则》，当然在这个历史上我们经常遇到的争议就是关于外贸代理，现在已经不存在这么多问题，因为过去外贸经营权是只有20几家国营的进出口公司才有外贸经营权，不是每一个企业都可以直接跟外商签协议的，因此外贸代理的问题经常也出现了争议。国内那个时候也做了关于外贸代理，中国特殊国情的规定。

第二种就是关于投资争议，投资争议这里边希望大家要特别关心双边投资保护协定，双边的投资保护协定，中国是仅次于德国，在世界上签的100多个国家都签了投资保护协定，整个世界上已经有了2800多个投资保护协定。在投资方面，非常重要的有国际影响的就是1965年在华盛顿签的《华盛顿公约》，根据这个公约就成立国家解决投资争端中心。在这里边，在投资争议里边一个很重要的，首先怎么确定是投资者，另外是哪个国家的投资者，比如说一个拿着中国的护照在香港设立的公司，然后再去到巴西的投资，它是算中国在巴西的投资，还是香港在巴西的投资，等等这样一些对投资者的定义是非常重要的，因为涉及你适用哪个投资保护协定去保护。另外哪些算投资，投资当然有直接的货币的投资，也有无形资产的投资，像知识产权，商誉商标等等，也有的是用自己的租赁协议，自己的债权做投资，所以现在的投资就形式越来越多，对投资者投资的界定，这个是一个在争议解决中是经常遇到的一些很重要的问题。

投资争议的解决，一会儿我会详细，解决投资争端中心对于WTO的关系，它们在适用法律管辖范围，执行等等这方面的比较。

第三种就是不平等主体的，关于投资是不平等主体，因为是东道国政府和投资者，一般的国家在投资保护协定里头都要规定半年到一年的，用尽国内的司法和行政救济，当时最早使用这个是罗马尼亚和东欧的一些国家，主要是防止外国投资者直接把争议就拿到国际去解决，东道国政府尽量用国内的司法和行政的救济，尽量能够解决这个争议，减少到国际去提交国际的争议。

现在你争议的地点不是说都要到（31：58英文），投资争议，告东道国政府的。因为有一些现在的争议解决的中心，它们也在扩大它的管辖范围。比如说斯德哥尔摩，前几年我去那里参观过，斯德哥尔摩本来是商事仲裁中心，它是专门解决东欧国家，特别是前苏联和西方的这些合同的争议，后来现在它就扩大到，通过法律确定瑞典的法院是斯德哥尔摩的关于投资裁决有效，可以执行。所以这样的话，现在关于投资，投资者和东道国政府的争议，除了独联体的国家以外和俄罗斯用斯德哥尔摩的投资争议，其他国家也在开始使用。所以对icsid，还有它竞争的，不是就icsid一个地方可以解决政府和投资者的争议。

第三种就是政府之间的争议，这就是典型的WTO的，WTO的争议解决是解决一国的，一个政府的措施和WTO的涵盖协议的一致性问题。当然它的措施包括了法律条文本身，也包括了法律是怎么执行的，是不是与WTO的规则一致，包括你现有的有效的法律规定，也包括你法律还没有生效的，准备生效的条文，包括你行为和不行为都可以来衡量你这个措施是不是与WTO一致。当然WTO的执行来说，WTO的本身它是一揽子协议，一揽子的权利和义务，所以它具有这种强制的排它性的，这个涵盖协议也包括了争议解决，因此你加入这个，因为WTO已经把祖父条款取消了，所以你加入的时候，你要加入就要全都承认，或者你就不加入。所以WTO的这种强制性是可执行的，在国际上来说起的作用就更大一些。除了它的法律规定本身强制以外，还有一个争议解决裁决以后，它要每个月，一旦你没有执行，就上了它的DSB争议解决机构的，我们叫黑名单，或者在它例会上，你每一次败诉的成员必须要报告你的措施执行情况，是不是符合了这个裁决，这一点是很重要，有一个监督的机制。另外就在合理期限之后你还不执行，那就可以由DSB批准可以采取（35：57英文）。

这是总的WTO争端解决的状况。

从我本人参加了很多国际商事合同的仲裁，包括ICC的，斯德哥尔摩的，还有贸仲和北仲的，另外又在WTO上诉机构工作了八年多。我在世界银行工作的时候，1982年和1984年就在那个办公室，解决投资争端中心，案子很少，只有13个案子，20年只有13个案子，现在案子是特别多，现在也跟WTO一样，有600多个案子。

我觉得我的体会要是评论一个争议解决机构的效力，我觉得在这几个方面，因为争议解决机构本身是非营利的，是一个公共产品，它能够提供的一个是体现正义性，伸张正义。第二个是公平的。第三个是经济的，对成员来说负担是轻的，第四是要有效率的，WTO协议上说的要迅速积极地解决争议。另外就是它的地点，它的语言等等是对当事人方便的。另外就是它的裁决的结果是可执行的，如果一个裁决不能执行，是一张白纸，这种争议的解决是不起作用的，大家不仅要考虑到公平，而且这个公平是可以执行的。所以在1958年的承认和执行外国仲裁裁决公约，现在参加的国家越来越多，因为它在执行外国裁决起了重大的作用。另外在WTO的贸易报复，他们说是当时是美国乌拉圭回合谈了以后，非常高兴说说WTO有牙齿了，指的说因为有贸易报复的手段。

对于《华盛顿公约》，虽然它没有像这样的贸易报复的手段，但是它间接地实际也控制着当事国，东道国必须要执行裁决。一个《华盛顿公约》本身是说，是《华盛顿公约》的裁决为美国法院的最高法院的最终裁决，所以要有执行力。另一个因为所有的成员都是世界银行的成员，因此如果这个国家它不执行，像阿根廷它不执行这个裁决的话，因为80年代末期它受了icsid很多的案子，有几百亿要赔偿的金额，但是它也不能说不赔偿，因为不赔偿的话双边和多边给它压力很大，在多边贷款里会说它的（39：58英文）问题，在双边美国可以取消对它的普惠税的待遇等等。所以在政府之间，它还有政治的经济的手段来强迫你去执行。

下一个，因为今天说是贸易和投资，所以我就想把贸易和投资的关系，因为现在的贸易和投资的争议，越来越混在一起，一个典型的案子就是澳大利亚的马宝烟企业，因为澳大利亚政府说因为吸烟对身体有害，所以要求能够把烟的上面要有，马宝烟是红的和白的，再加上马宝。叫它登上有很多人的骨头，说吸烟对身体有害。马宝烟公司就把这个案子告到澳大利亚的法院，中级法院受理以后，中级法院说你的商标权我们没有用你的权利，我们是为了保护公共利益，保护公共的健康，所以这个不存在政府征收国有化的问题，驳回了马宝烟的起诉。他又告到最高法院，最高法院根据澳大利亚的宪法，认为是保护公共利益是政府的职能，同时企业公司的私人的知识产权也没有受到侵犯，因此就驳回了。驳回以后，它把这个投资的争议又变成了贸易的争议，因为贸易是WTO是政府之间的争议，所以就找了一些像印度尼西亚和拉丁美洲的几个国家，一共五个国家，就在WTO又以侵犯驰名商标提出了要建立先磋商，然后建立专家组，现在大家都拭目以待，来看这个专家组的报告。

在贸易和投资，在这两者之间，它是可以转换的，但是我们要看贸易和投资，从本质上来说，它是又有区别的，只是保护的角度不同。比如说WTO它是关于开放市场，促进贸易自由化，反对歧视，从这个角度投资保护协定更多是考虑怎么对投资者，对投资给予保护，防止非商业性的风险，非商业性风险就是政府的行为，征收国有化，外汇汇出，战争内乱，这种政治性的行为，所以使得投资者损失。这是从两个不同的角度。

第二个就是说WTO是重点是非歧视性原则，对于相同的产品要给予最惠国待会和国民待遇。最惠国待会，给一个成员的优惠和特权要无条件立刻给予其他的成员，所以这个也是WTO的一个基石条款，非常重要的。《投资保护协定》当然它也是强调非歧视性原则，它是强调对外国投资者，对于所有的外国投资者各个国家的投资者同等待遇，不能说对日本的投资者和俄罗斯的投资者两种规定，这个不行的，无论它哪个国家的，你的规定是一样的，当然你对国内的投资者来说，取决于你开放的领域，这也是现在我们和美国谈的正在卡壳的，我估计这次两国首脑会晤以后，还会推动新一代的投资保护协定谈判，就是负面清单，哪一些不能开放的要明示，其余都是开放的，都给国民待遇，当然这里面确实也是很艰难的，因为有一些行业，加上很多新兴的产业和分支的产业，现在很难预测到，如果你现在没有把它放在负面清单里，一旦开了以后，你又采取措施，又收回，政府就会面临着征收和变相国有化的问题，因此这个风险是比较大的，是一个平衡。WTO现在它是有经过八轮的谈判，已经形成了60个多边的贸易协定，这些贸易协定总的叫做涵盖协议，它是作为WTO的重要组成部分。WTO我认为在这方面对于国际法的碎片化的抑制和减少是一个贡献。因为在货物进出口、服务贸易与贸易有关的投资措施和与贸易有关的知识产权，农业协议，SPS，TBT等等，有一个统计的规则去遵守，增加了以规定为基础的多边贸易体制的一个安全性和可预测性。

因为投资者，贸易商在国际贸易中最担心的不是给他哪一天多少优惠，他最担心的就是你政策多变。我记得我们在改革开放初期的时候，很多大的外国公司在我们起草第一个企业经营法的时候，他们说对税率是15%，是2.3-，还是2.4-，他们并不在意，他们在意你的各种规定都是可预测的，因为法律定了以后你就不能够朝令夕改，不能说因为政府的领导人变更了，或者是等等，你就变了。所以这一点对我们在国外的投资也是非常重要的，那边的投资，包括我们“一带一路”，我们应该和这些“一带一路”的这些使用我们的投资和设备等等，这些东道国，应该在政府之间有协定，而且是国家之间的协定。像世界银行，亚洲开发银行，那个时候我们贷款不贷给政府，因为像非洲政府过两年就变了，找不着这个总统了，新的政府就不承认原来政府欠的钱，他说你去找他去吧，就找着了，所以我们现在贷给你国家，你不能宣布国家破产吧，你不管是政府怎么变更，你国家在那儿，这也是一种减少风险的。因为现在对于投资保护协定来说，现在世界上有2800多个保护协定，而且是不同时期所签订的投资保护协定，因此怎么在这方面能够不断地协调，是不是能够制定一个国际统一的投资保护的规定，现在难度比较大，最重要是经济、政治、社会制度各方面多种力量的一个较量。

当时因为我也比较幸运，在商务部条法司工作的时候，参加联合国跨国公司行动守则的起草。那个时候用了四五年的时间，几乎快达成协议了，最后发达国家不同意，认为对它的跨国公司限制太严了。后来连跨国公司中心都给取消了，当然后来贸法会也是起了很大的作用。

在80年代初期，OECD又起草了MAI，《多边投资保护协议》，这个协议最后也是经过了五六年的谈判，也是破产了。所以谈一个多伴的投资保护协定，这背后有大的跨国公司它的利益和诉求，另外也有政治，你是以吸收投资为主，还是以到海外投资为主，因为你吸收投资的你保护的义务就更高一些，你到海外你希望它保护得多一些，你作为东道国吸收投资的时候，你希望政府承担责任不要那么高，所以这种权利和义务平衡，是不同的主体，因此是比较难找到这个平衡点。

解决投资争端中心和WTO主要的差别，第一个就是它的管辖范围，WTO的争议解决它受法律的渊源，是来自22条，23条，因此（51：36英文）大家知道是一个多边的契约性的安排，因此争议的解决你在（英文），后来发展到WTO涵盖协议，你在这个协议之下的权利义务如果受到了损害，由于另一个成员错失，你的权益受到损害，你可以拿到WTO去解决，然后在新的基础上要求它对WTO的措施，撤销，修改，或者是用双方协议MAS来达成一个新的权利义务的平衡，可以接受的权利义务平衡。所以它的管辖范围，首先从主体上来说是两个成员的政府，当然你的企业和律师可以政府成员来出席，实际上美国像大飞机，美国的波恩飞机也是主要成员，因为政府也在替它的公司在打官司，但是出面的是政府，客体来说，涵盖协议，所以在WTO的附件1里面，所列的60个协议是非常重要的，如果是TBT，或者货物贸易，都是涵盖协议之内的。这是WTO的管辖范围，当然在这个管辖范围里我们经常遇到的6.2条，这是一个WTO的诉讼程序，因为被诉方首先要挑战的就是你是不是有管辖权，认为你专家组没有管辖权，这个申诉方争议没有写在里面，所以就是在这一点上怎么来符合6.2条。6.2条三个事，第一个措施是什么，你所要控到的被诉方哪个措施。第二个这个措施是不是跟哪个条款，违背了WTO的涵盖协议的哪个条款。另外说明你是不是进行了磋商，整个6.2条你的申诉要书面写，这是WTO的管辖范围。

对于解决投资争端中心，因为相对地来说，它的是说关于投资的法律争议，因此直接在投资里边产生的法律争议，因此在确定管辖权的问题，也是有很多实例，大家跟踪的时候可以看到。哪些是作为法律的争议，哪些是非法律的争议，过去在这方面的管辖权，仲裁员裁定比较紧的，现在比较宽泛的，几乎所有的争议，只要是涉及投资者的利益，涉及投资的损害，都作为法律。

刚才我也讲了，凡是参加世界银行的，还有大部分都加入了解决投资争端中心，解决投资争端中心在开年会也是跟世界银行开年会，也是在同期举行。由于现在的案子在当时设计的时候，没有考虑有这么多争议的案子，所以当时的办公室很小，只有一间，现在是一层楼，世界银行的法律部一层楼，而且也增加了60多个人员，现在处理的案子也有600个，投资的争议对我们来说，现在中国是净资本输入国，所以我们遇到的争议也会很多，一会儿我也会举例子。

这是对于WTO要求，如果能受理一个争议的申请，首先要双方要磋商，磋商60天，不能达成协议了。磋商只要一个成员提出，另一个成员要给，你不能拒绝，要给予善意的考虑，你必须要进行磋商。如果60天达不成协议，一方可以要求设立专家组，设立专家组就走入了准司法程序，如果对专家组里面的法律解释不满意还可以上诉，上诉以后和没有上诉的专家组的已经裁定的问题，经过DSB裁定以后，就作为最终的裁决，当事方必须执行，这是在DSU里面也做了规定，任何一方都要执行裁决。

它是用仲裁的办法，这个仲裁是在双方仲裁条款，或者是根据它们的双方投资保护协定，因为它是跟东道国政府，所以一般是由投资者的政府，投资国的政府和东道国的政府达成的协议。在这里边我讲一下，因为仲裁的条款无论是商事合同，投资仲裁，贸易仲裁，必须以书面形式，你打个电话说我在哪儿仲裁这个不行，因为在几个相关的法律和公约都是这样规定的，因为仲裁是一个，特别是远距离的当事方的这样的一个争议，选择仲裁地点，这是一个非常严肃的问题，因此要书面。另外仲裁要明确你的仲裁地点，仲裁的管辖范围，仲裁的适用法律等等，这些要在仲裁协议里面。另外仲裁的协议和你的主合同是独立的，你的主合同虽然有最惠国待遇的条款，比如说我们现在和比利时签了协议，因为那儿有最惠国条款，我们给比利时的待遇要无条件给俄罗斯和给其他国家，但是并不是说我给比利时签订了投资保护协定，投资的争议是在斯德哥尔摩仲裁，和其他国家，和英国的投资保护协定也在英国仲裁，那是两回事。看你的仲裁协议是怎么写的，你主合同的条款最惠国待遇是指你实体权利要适用最惠国待遇，但是仲裁条款要当事人明示的，当事方明示的，不是说自动你在一个仲裁投资保护协定里面写了解决投资争端中心，就自动和其他国家也适用，这是两回事。

适用法律，WTO很明确，WTO首先是60个涵盖协议，这是解决争议的，因为它也是在WTO提交争议的管辖权的依据，你只有是在关于涵盖协议里的条文有关的，你的措施是不是跟它一致，如果跟这个没关的措施争议，那不在WTO里面。WTO除了涵盖协议以外，在3.2条里面规定，解释国际公法的习惯法，也就是现在的《维也纳公约》，大家读WTO的案例就可以看到，WTO是使用《维也纳公约》使用最多的一个机构。《维也纳公约》看你的目的终止，本文和背景，还有一些辅助的主文。这一些构成了WTO的适用法律，它是42条里边专门确定了争议的解决，首先是东道国的投资法律，因为投资是在东道国进行，第二个就是投资保护协定，第三个就是《国际法》的一般原则。

这里边个案就是，在执行的裁决，因为WTO是164个成员，它都受争议解决谅解，DSU的约束，所有的裁决，通过的裁决必须要执行，不执行的话可以实现贸易报复。第二个就是解决投资争端中心第54.1条里面说，每一个缔约国都要承认这个裁决，而且把这个裁决视为是本国法院的裁决，所以有约束力，这是《华盛顿公约》的规定。

简单概括起来，一个是管辖范围，WTO是政府之间的，也是涵盖协议和措施之间的一致性问题。解决投资争端中心是自然人和东道国政府之间的争议。在受理争议的这方面，WTO规定必须首先要磋商，然后进行司法程序。基本上是一个仲裁的程序，它没有上诉的，仲裁员就确定了，因此现在很多成员对它比较多。因为2800个投资保护协定，投资者，仲裁员都是各国提名的，在名单上的，仲裁员有没有一个统一的培训等等，他们的仲裁地点不一定在华盛顿，可以选择任何地方，所以有时候在一个饭店里头这三个仲裁员可以决定一个政府赔几十亿上百亿的，所以在学术界也引起了很大的反响。是不是在icsid也要建立一个监督和上诉的机制，但是现在从法律上，技术上，财政上都有很多困难，引进这个机制。

仲裁员都是要独立的，要公正的，专业的，敬业的，要没有利益冲突的。适用法律，我就不讲了。

关于裁决，虽然没有像WTO那样的贸易报复的，但是去年我也了解了一下，总体执行还是可以的，因为我讲了双边和多边的政治压力，使得它们还是在不断地，凡是被裁决了是要赔偿的，要进行赔偿。当然它的救济方式不一样，因为WTO是前瞻性的，它是说只要将来你把你的措施，不符合WTO的涵盖协议的，你撤销或者修改就可以了。如果在合理期限15个月，最多不超过15个月，你还没有改，你也不愿意撤销，那你就和被诉方你们协商，达到一个双方满意的。

像美国对巴西高地棉花，美国的措施违背了《反补贴协议》，巴西要求美国撤销这个措施，由于美国国内政治原因不能撤，要维护这个措施就答应给巴西300亿美金，当然这个赔，其他的美洲国家我也向美国，我也棉花受到了损失，所以巴西这个怎么和其他的国家分这笔赔偿金，还是一个问题。这对于目前的大国，经常是被诉的，比如说美国、欧盟，新兴的国家，中国、俄罗斯等等，有这样一个你是前瞻性的，你就是把你违背WTO规则的车掉，不是直接拿真金白银赔偿，这个对政府的压力相对小一些，大家希望维持现有的制度，除非屡教不改，合理期限以后你还不执行，那就贸易报复，贸易报复是最后的手段，也是非常少的案子。但是对于投资的争议解决就不一样，它是必须追溯性的赔偿，而且带有惩罚性的赔偿，也就是说对投资者，由于你征收国有化，禁止外汇汇出等等，对投资者造成了损失，要对投资者的损失给予充分及时有效的赔偿，因为我们在第一批的投资保护协定都用的是合理的赔偿，因为要做到充分及时有效，确实对中国的政府压力也比较大。现在逐渐也开始接受充分及时有效，因为我们不仅是要给外国投资者保护，而且也需要外国保护我们的投资者。另外就是它还要考虑潜在市场利润率，你的企业撤销了，除了你实际的投资以外，有的计算五年十年的潜在市场利润率。

我觉得对于投资者，因为投资争议最重要的是让东道国政府不要随便地就采取很武断的，就采取这些征收国有化造成的非商业的风险。另外一方面也对投资者，因为投资都是一个长期的投资，也使得它能够对政治上的利益和法律上的保障，所以这种可追溯的赔偿还是需要，当然这里边我们也可以研究，关于是不是要加上潜在市场利润率，或者是如果这个汇出的延迟支付它的利息应该按照什么来计算。

现在的WTO争端解决再简单说一下，我知道静霞院长和龚红柳老师等也在给大家讲WTO。从关贸总协定到WTO乌拉圭回合以后，确实是争议解决机制有很大的变化。最主要的第一个是由一致通过变成反向一致通过，也就是说设立专家组和报告的通过就变成可以自动通过，从我在WTO上诉机构工作八年，从来没有DSB直指不通过任何一个报告，也没有修改过任何一个字，报告就自动通过。所以这个对于WTO的解决争议的迅速地解决，确实是起到了很大的作用。因为在该特的时候，你不同意这个专家，他不同意这个专家，时间就拖得很长，及时解决争端很重要。对于统一的解释法律，也可以确保争议整个多边贸易体制的安全性和可预测性，还是起到积极的作用。

现在选择专家，因为专家的层面也还是临时性组成的，而且很多的专家组的专家都是兼职的，可以现任的官员和代表团成员没有时间读那些法律文书，因此在这方面还是一个很大的问题，还是发展中国家的专家组的专家用得很少，像中国加入了15年多了，我们现在只有张玉钦司长参加过一个案子的专家组，所以其他的我们提供了很多在名单上，还都没有使用。当然美国、中国被诉、申诉方做得比较多，另外做第三方比较多，专家组不能做本国的案子，跟上诉机构不一样，上诉机构因为就七个法官，这七个法官首先在选的时候就是要独立的，要公正的。另外就是你在评入了信息以后，没有直接或者间接的利益冲突，这个是很严的，我们要一条一条过，你跟这个案子之间或者间接的接触等等，所以为什么过去凡是国内要研究案子的时候，我都要躲避，不能介入，因为你一旦介入以后，影响了你的独立性，会受影响。另外你的金钱，债券等等各种关系都要清楚，当一个成员说要他，他要到会议室外边去等，其他六个法官，背对背讨论。而且参加不参加这个审议，过去是交换意见可以参加，现在是交换意见也不行，上诉机构除了审一个案子是由一个庭审组去做，三个法官，这个选也是用了，到现在也没有搞清是很神秘的一种埃及的计算方式，用了一个口袋一个口袋的，有十几个，各个数字组成的，三个数字三个数字，然后把这些口袋都密封在保险柜里，一年的时候，如果那个案子做完了，大家有旁边的见证，然后把这个口袋拿出来，跟这个暗号，比如说DS435，前面是434后面435，从123开始，每一个再抓一个号，拿你自己的号，你自己的号不告诉任何人，直到这个案子是435是由267这三个号，你是抽的是7号，你就报告一下我是参加这个，就是这么麻烦。主要为什么？不可预测，你自己不要去选择，说这个案子我应该去参与，当事方也不能参与，法官也不能选择案子。

总得来说，现在icsid和WTO都存在一个问题，发展中国家的，因为法官也好，仲裁员也好，都用得太少。ICSID用了72个欧盟的仲裁员，但是中国只用了一位是郑老师，香港的，还有陈安老师，大概还没有参加完。这个形势确实必须要改变，对争议解决，中国人能够更多在里边发挥作用。

上诉机构，WTO现在有了上诉机构，从现在看还是有它的存在意义和积极的作用，因为不仅是从法律的解释能够保持稳定和一致，确实纠正了专家组的一些，有时候是重大的法律错误，如果没有上诉机构把关，这些就通过对当事方是非常不利，另外对体系本身的公正性也是一个影响。现在ICSID正在讨论，欧盟的关于投资协议已经建立了一个上诉法院，这个上诉法院不是常设的，但是它们已经组建了，我在跟他们交换意见说，他们认为案子很少或者是没有案子。但是他们认为接受ICSID的教训，建立一个上诉的机制，在法律的解释，一致性上会有好处。对ICSID来说这个难度比较大，因为一个要修改《华盛顿公约》，第二个是经费，上诉机构不管是七个人还是九个人，这个经费的问题。第三个就是完成它的工作也很难，因为它不像上诉机构有60个协议在作为你的适用法律可以依靠，WTO要那么多国家的，如果一个ICSID要解决东道国的投资法，另外要解决2800个投资保护协定做解释，这也是难度很大的。所以现在对于ICSID下一步怎么个改革，也是一个值得关注的事情。

我具体有一些条款做了一个，为什么我的考虑它有难度，我提出了一些问题。

这是WTO的争议解决的法律基础，是22条和23条。

涉及到WTO法和国内法的关系，WTO法和国内法的关系现在法律上是一元性还是二元性，大部分国家现在还是采取二元。你的WTO法是政府对WTO负责，但是WTO不在本国直接，不能在它本国法律直接采取关于违反WTO的事情，所以美国是这么做的，欧盟也是这么做的，日本是通过法院的裁决也是定的是WTO法不能在它本国直接适用。实际上我们现在也是WTO法不在本国直接适用，而是通过我们转换，通过我们的贸易法，我们现在的法律能够保持和WTO的一致，因为两个法的缔约方地位不同，因为WTO是由主权的政府和国家来做的，作为国内法这是有立法机关，根据有立法权限的范围来制定的，所以执行也不一样，国内的法院司法体制和WTO也是两回事，所以如果把两个法都混在一起，也不是特别现实，因为法官怎么去解释WTO法的问题，所以由代表国家参与WT0事物的部门来统一进行解释。

从另外一个角度来说，因为我们的政府的政策要与WTO涵盖协议一致，所以这个宣传的任务也是很重的，在决策人员里头要对WTO的规则要更多了解。一会儿我会提到一点，比如说补贴的问题，我们经常有时候电视里就看到哪个部门说对哪种行业要给多少多少补贴支持，这种对于在WTO来说，大家知道什么叫补贴，政府和公众机构为一个特定的企业或者行业提供财政支持，而且这个企业是受益了，这种获得补贴的产品对于进口国的同类产品造成了实质性损害，进口国就可以进行征收反补贴税。而且现在对公共机构，它们又有扩大化的解释，因为美国认为中国凡是国家控股的和国家投资，这些都作为公共机构，这就扩大化了，如果国有企业，我们的银行给其他企业的贷款都是作为政府补贴，很多的企业都要获得银行的贷款了，都会获得补贴了，这种就违背了严格意义上的反补贴协议。所以大家也要关注这样的问题。

简单地说，WTO的成员，磋商，专家组，上诉和符合，然后在不符合裁决的话，可以有相对的，或者是大家双方协议达成，或者是采取贸易保护。当然这里边两个投资和WTO都各有它的长处，但是也都有一些问题需要改进的。ICSID我刚才讲了，它的由于仲裁员是临时组成的，所以怎么能够使得他们的裁决，因为根据仲裁员的水平，它的公正性、独立性等等，所以裁决，大家在读这个裁决的时候可以看到，水平的高低是不一样的，但是它又是追溯补偿的，直接的影响又很大，要求败诉方直接赔偿的金额又很高，对WTO来说也存在一个问题，因为专家组也是临时的，所以专家组很多的情况下，怎么能够对他们进行培训，所以我在告别演讲里讲，你可以用远距离的培训，定期的培训，总之你要培训，使得大家对WTO的规则和案例能够熟悉。另外一个就是要选，要把仲裁员能够广泛地吸收，发展中国家，现在不论是ICSID还是WTO都太少。所以这也给在座的同学们提供了很好的机会，希望你们能够早点准备，无论在国际投资或者贸易争议的解决，都有中国年轻法律人的参与。

刚才我讲了，因为贸易和投资如果同时并行做的话就会有一些负面的影响，首先它就可以挑仲裁的方式和地点，怎么用对自己更有利。另外使得法律的难度，因为它是交叉的，从不同角度去看因此就更复杂，另外政治上的敏感性也增加了。同时因为要参与两个不同渠道去解决争议，所以它的举证责任，因为你不能够用，是你投资解决争议的证据直接移植到贸易的争议，举证的时候必须根据法律的规定，根据你的诉求，谁主张谁举证，你在贸易中争议是主张什么，你举证的证据就符合你在投资里边你是做的什么主张，是不一样的，所以律师也要有更多的工作。

现在投资和贸易的争端都在增加，我想举几个例子，现在比较热点的问题，希望大家能够关注。这是说对WTO的改革，我就不详细讲了，因为WTO它是，大家知道国家经济三大支柱，世界银行、货币基金和WTO。这都是有70多年的历史，加入世界银行首先要加入货币基金，货币基金是在外汇收支平衡和货币政策是有权威的。在世界银行主要提供中长期的贷款，是投资方面的，因此在世界银行底下也建立了多边投资担保机构，和解决投资争端中心，和世界银行的功能也都是有关系的。世界银行和货币基金它们是按照股份的多少决定你的投票权，不是你随便增加，中国有钱就可以增加了，因为涉及到你的投票的权利，因此也是经过了长期的斗争，中国在货币基金的投票权提高了。另外中国的货币已经成为了货币基金组织的特别提款权，一揽子，这是非常重要的，是历史性的，是我们真正从金融，从贸易全面走向世界一个标志，所以这是很重要的。另外一方面，货币基金和世界银行不是像WTO是一个成员一票，164个成员164票，所以WTO是成员驱动的，因此大家可以看到一个风景，日内瓦到处都是WTO代表团，WTO大使，在华盛顿没有的，华盛顿就是哪个国家大使不管货币基金，不管世界银行，因为有自己的股东大会来决定它的决策。所以相对地来说，WTO的总干事他起协调作用，而这些大使，各个成员是这个决策的主体，因此至于说它的决策，过去是一开始20几个成员（01：31：29）的时候，后来成立WTO140个，现在164个国家，而且还有很多成员在申请，如果达到180个国家，一致通过的话就很难，一个小国不同意就达不成，所以决策机制太臃肿太慢，所以怎么改回这个决策是很重要的。我是主张，现在争议的解决案子越来越多，一个好事是大家对这个体制相信，另外一个就是它还是有效的，还有一种就是因为可以解脱国内的政治压力。

我在做WTO上诉机构成员之前，在康奈尔开会的时候我就提出世界总的潮流是用可替代性的争议，ADR用得越来越多。因为从总的争议解决数量，中国和美国都是97%以上都是用ADR，真正是用正式去解决，因为我说的争议解决包括家庭争议，包括农村土地这些，都是用它村民委员会就解决的办法，这种非诉的办法，用磋商，用调节这种解决，因为这种解决有一个好处，在WTO更是，因为是政府之间的措施，政府天天坐那儿谈判，你就磋商，或者如果小国它没有，在WTO都没有办公室，没有代表处，你叫他为一个争议再派一个团到WTO去，这个成本太高了，那么穷的国家。为什么不能WTO派一点专家，或者是总干事去做一个调节，不就争议解决了吗，而且很多的争议并不是那么严重的问题，所以我认为应该WTO更鼓励使用ADR。因为现在20年了，WTO就用了一个调节解决的，而且磋商解决的，因为它有这个体制以后，就大家依赖这个，特别是大国，因为他不在乎，又不要它特别花仲裁费，而且它诉求再高，不像仲裁案按照标的来收费用，所以它只要有专家在那儿就耗呗，这种争议解决速度太慢，而且增加大家的负担，这是不负责任的。

另外我觉得听证会可以公开，过去我们担心不能公开是因为我们在那儿人少，又没有律所没有公司，发达国家在那儿一大批人，如果我们听证会公开他们都会受教育去学习，就觉得不公平。我建议通过互联网，我们互联网很发达，你们就在这儿坐着，电视上就可以放那个开庭的情况，你们就随时可以准备参与，不是挺好的吗，这是我在告别演讲里面的十点建议都说了。还有要限制页数，WTO我说，像空客波恩这么多年，案子打了十几年，谁赢？美国不是赢家，欧盟也不是赢家，律师是赢家，他们赚了那么多律师费，就靠着这个大案子。这个案子越拖，他们的活越多，把很多的文件弄了一大堆，我觉得要限制页数。另外保护商业秘密，法庭自由也要限制。还有退回重申，我认为现在退回重申，因为WTO不是一个跟国内的法律系统不一样，WTO之所以上述机构不能完成法律分析，是因为内部分工，专家组可以做事实调查和法律，上诉机构只能是法律，如果是上诉机构推翻了专家组的某些裁定，它就没有有关的事实，专家组就做了一个司法截止了，没有事实怎么办。当我离任的时候，他们问我，总的都是好评的，但是说我最不高兴的是什么？我说我最遗憾的是，大家费了那么多力气，上诉机构，专家组，当事国成员等等，最后是因为缺乏某些事实，我们就整个案子没有结论，他们拿了一纸空文，我觉得这是对国家对人民，对这些成员不负责任的。本来你专家组做好了一个很好的事实调查，然后写一个结论，你退回重申不解决问题，因为上诉以后，败诉方知道要败诉，你再回去重申，败诉还会提供证明，进一步证明他违约吗？不可能的。所以我觉得这个很简单。

另外是关于反补贴的第8条应该恢复，这个第8条是什么，对你们在座都有关系，是支持教育，支持教研，支持落后地区。这些补贴应该是不可诉的，这种不可诉的补贴对我们来说影响很大，如果恢复我们现在很多补贴案子，我们对落后地区，对新能源等等都有依据了，特别研究开发的。还有是关于区域自由贸易协定和WTO，WTO24条是区域贸易自由协定，区域自由贸易协定规定的实际质是你在区域内可以实行更加开放的，确定更低的措施，对于区域外的它的原来的待遇不能够受降低，现在实际上说是这样，你本身把内部都是人员自由流动，设备自由流通，货物自由流通，区外不能流通，实际待遇无论如何都是降低的。所以对WTO来说，应该协调这些区域自由贸易协定，但是我不是说我们不谈区域贸易自由协定，实际上中国我认为，因为多边来说对我们是保护，因为多边的最核心的条款是无条件最惠国待遇，大家知道我们在加入WTO之前，每年对中国的最惠国待遇，要对中国的移民等等进行审议，到6月份才能确定给你不给你最惠国待遇。中美两国的贸易那个时候受到严重的损害，因为企业不能签订合同，签了协议，如果税率变了要多付很多钱。无条件最惠国待遇，对中国来说是一个保护，对新兴的经济体，还有像中国等等，这是一个保护，因为我们在国际社会里边有很多西方的国家，还有形形色色的歧视，所以打破歧视，能够平起平坐在一个平台里，这是非常重要的，因此我们要高举多边贸易的大旗，这是非常重要的。

同时区域自由贸易协定我们也要积极地谈，因为区域的贸易协定，远亲不如近邻，你邻居搞好了，可以在互通往来和贸易，会有很大发展。另外我们不能就看美国、欧盟几个市场，我们要把我们的国际市场多元化，这样我们才不会对美国或者是某一单个的进口国造成贸易顺差过大，贸易摩擦就在这儿发生了，我们要市场多元化非常重要，所以区域贸易协定我们是要谈的，但是从WTO那边应该做一个总体的协调。

现在一个动向大家要看，有几个案子可以看到，由原来投资是保护投资者的利益，现在更多的是要保护政府的管理权限，其实在TPP里面也包括了对政府的管理权限更多保护的问题，这里边现在有几个案子可以看到。大家知道乌拉圭，还是马宝烟，它告了乌拉圭政府，乌拉圭政府的总理过去是卫生部长，他对WHO世界卫生组织关于禁止香烟，香烟对于身体有害的宣传非常重视，所以就下一道命令，也是在所有的烟盒上放上“吸烟有害身体健康”。马宝烟就告了乌拉圭政府，裁定说你商标权没有受侵犯，因为没有人盗用你的商标，也没有人强制你转让，你的商标还是你的。政府是从保护公共利益，保护公共健康做这种规定，所以这是政府没有征收国有化，因此马宝公司败诉，而且要求马宝烟公司要赔乌拉圭政府600万美金。

中国大家也知道，有一个韩国的公司在浙江投资高尔夫，第二期它说它，因为我们控制这个地的使用，原来也没有批它的第二期，它说它做第一期的时候就已经有期待着要第二期扩展，第二期不给它土地了。它告了，这个被驳回了，没有管辖权。理由第一个，因为在中国和韩国的投资保护协定里面规定了一个时效，是三年，在权利受到损害已经超过了3年，已经4年多了，没有管辖权。韩国就说最惠国待遇，你其他的投资保护协定没有规定时效的问题，没有规定时效的协议也应该适用于韩国和中国的投资保护协定的ICSID的争议。在这方面我刚才解释了，因为你仲裁条款和合同本身的实体权利是分开的，最惠国待遇和这个是两回事，所以这个时效规定的是两个国家政府的明确的意思的表示，所以这种明示的意思表示是不能改的，是明确的。因此在有这两点裁定，通过胜诉了，所以也赔了商务部的应诉费用和仲裁费用。

我们现在面临的几个问题，第一个就是15条，在欧盟和美国，是欧盟的法律里头规定是把中国放在非市场经济的国家，所以要用替代国。在中国加入议定书里面是写，用替代国的办法是在2016年12月13日终止，是这么说的。所以现在欧盟、日本、美国都在讲，不承认中国市场经济地位，这是两回事，当然有联系。就法律条文来说，因为争议的核心是欧盟和美国是不是12月13日以后还可以在反倾销里面使用替代国问题。因为使用替代国，大家注意阿根廷和欧盟的生物柴油案，这个案子我也是庭审的法官，欧盟的关于大豆的生物柴油，大豆价格用了替代国，这个是违背反倾销协议的2.2.1.1，你的出口商必须，你反倾销的时候，反倾销什么意思？出口价格低于正常价格，然后有一个（01：47：32）。出口的倾销产品对进口国的同类产品造成了实质性损害，所以进口国可以实行反倾销税。反倾销是一个贸易救济的措施，所以你公平的比较是核心，你必须，甚至要做适当的调整，你对价格计算不对你要调整。但是你的必须用它自己本身的成本，要用出口商的它的出口国里边的商人的账面的价格，用替代国是违背2.2.1.1，所以替代国本来当时我在关贸谈判，复关谈判后期，我带一个团跟欧盟交涉这个问题，中国要加入WTO的话，祖父条款已经取消了，你把中国放在非市场经济的名单，这种做法是违背关贸总协定的第6条的。他们也知道，但是他说因为中国现在的价格认为是不反映实际成本，所以它们要有一个手段。当时谈的结果，7年没有接受，后来因为我到亚洲开发银行去工作，看了中国加入WTO了，非常高兴，也祝贺我们部长。最重要的是我们拿到了无条件最惠国条款，但是对反倾销的替代国的固定期，我原来以为是一位数，十以内，现在是二位数，十五年，我当时认为太长了，但是无论如何还是有一个期限。

到现在了，有了期限，WTO核心是权利义务的平衡，中国执行了，你美国和欧盟也必须要执行，我觉得这个从国际社会里边搞法律的人都会去，我也讲了，对他们司长还有其他法官我谈了。这15条的问题，还是因为政治的原因，美国现在之所以说WTO即使裁了，美国败诉了也不执行，就是针对这个案子。最近两天已经进入了专家组的程序，所以如果他们能裁到说这个不是（01：51：07）我想这是不可能的。

第二个就是投资保护协定里边的行政救济和当地司法和行政救济，这个问题还有投资保护协定适用问题，我觉得我们还是需要做一些这方面的研究。大家知道有一个案子，平安保险公司在比利时大概两亿欧元，就因为比利时的经济不景气，出现了有些金融行业的问题，所以当时这个投资没法，就停止了。平安保险公司告到了ICSID，他们组成了一个临时总裁，三个人都是英国，当时的中国比利时的投资保护协定有效的语言是中文、法文，如果出现了分歧也可以用英文，并不是以英文为主。他们就狡辩说，当时平安律师犯了一个错误，用了第一个投资保护协定，而没有后来的投资保护协定，因为第一个投资保护协定没有ICSID，当时正好在英国伦敦大学里做演讲的时候，正好碰到仲裁员，我说你怎么会没有管辖权，在第一个投资保护协定的时候，中国还没有加入ICSID，在所有的协定我们没有写，在第二个协定也是采用了ICSID。你的争议是发生在后边，你如果发生在第一个，你时效早就过了，所以我就说投资保护的适用，还有定义，需要很多需要研究的问题。

反补贴是我们下一段会遇到的更多问题，我们需要研究，这里面有财政支持，你要对全国都是养老金要提高，或者是都给补贴，那没有关系，但是就对某一个行业或者某一个企业的补贴，这是专一性的问题。还有就是（01：53：55英文），如果这个银行的补贴，银行的贷款利率用第三方的贷款利率去算，这是非常有危险的，应该发展中国家表面是说，用发展中国家在我们一个案子里用十个发展中国家的平均利率来算工商银行贷款利率，这是不公平的，因为我也跟他们讲，我在亚行、世行工作过，发展中国家的利率，因为国家发展风险很高，所以它一直是很高的。说你怎么不用日本，怎么不用OECD，它们的利率几乎都等于零，这种（01：54：43）也是一个很大问题。另外就是公共机构，公共机构到现在为止，WTO的上诉机构的裁定是要履行国家职能，或者国家授权的，这种作为公共机构，不是所有的国有企业都作为公共机构。

因为时间的关系，现在留一点时间大家提问题，谢谢大家！

石静霞：非常感谢张老师给我们做这么好的一个专业讲座，历时近两个小时吧，讲座的信息量非常巨大。我个人也很感动您从怀念贸大法学院的两位先贤开始。沈先生和冯先生是贸法的创始人，您展示的这两张照片非常珍贵，值得我们留存。

各位同学，今天我们的讲座主题是“国际贸易和投资争议的解决”，我原想张老师会结合她在WTO AB工作的经历，会将重点放在WTO争端解决方面。但实质上张老师的讲座横贯国际贸易和投资领域的争端解决，首先从贸易和投资的Interaction入手，期间还有国际金融法的相关问题。一些同学正在上本学期《国际经济法学》课程的，听到其中的一些内容，大家应该感觉到熟悉。我在上课时也特别强调，国际法各领域联系密切，你不能特别划分这是投资法的问题，这是贸易法的问题，或者这属于金融法的问题等，因为很多问题是它们是交叉在一起的，其中的interaction非常值得大家关注和思考。

WTO争端解决机制本身就可以讲一个学期的课程，投资仲裁也可以讲一学期的课。所以在短短的不到两时间过程中，张老师把两套争端解决机制做了一个非常全面的比较，从它们的适用范围到适用主体，到争议解决方式，准司法还是仲裁，一审终审还是两审终审，有没有上诉程序，到争议解决中的适用法律问题，还有裁决的承认和执行，赔偿的前瞻性和回溯性，救济方式等等，张老师均做了非常好的提炼和概括。我的国经法课程刚讲WTO法，投资法的内容还没有讲到，所以今天在这儿，上国经法课程的同学应该会有一个概况式的了解，非常实用。张老师刚才讲到的投资争议争议，多边投资协定和双边BITs，跨国公司的法律地位和国际规制等，在讲投资法的时候也都会涉及到。注意到张老师在她的讲座中，谈到一些相关的著名案例，包括Philips Morris香烟案，平安公司诉比利时政府案，安城案都很有影响的并且常与中国相关。

张老师在讲座最后点出中国现在面临的投资法和贸易法方面的一些重要问题，这都是中国现在面临的需要深入研究和解决的关键问题。另外在讲座中，张老师贯穿了一贯的家国情怀，并对我们的在座学子寄予了很多厚望。相信同学们和我本人一样，从张老师的讲座中受益匪浅。现在请各位同学抓紧这个良好的学习机会，跟张老师互动讨论。提问前请简单介绍下自己。

赵新：我是金融学院的赵新，在职研究生。想问您曾经说过除了要把法律法学这方面掌握扎实以外，英语这方面功底也要足够扎实，因为WTO涉及到了160多个国家，“一带一路”是60多个国家，除了掌握英语，还要再掌握其他的语种吗？

张月姣：再听几个问题，我一块回答好吗，谢谢。

杨：张老师您好，我是石静霞教授的博士研究生。我的问题是，您刚刚有提到就WTO是一个准司法的争端解决机制，它有AB本身的独立性，不过我们也注意到去年有发生韩国籍的上诉机构，张法官的续任风波，相当富有政治性。我想问您如何看到WTO争端解决司法性和政治性的问题，关于在WTO实体规则本身谈判面临僵局的情况下，DSU3.2太对于说不能够增加或者是减少涵盖协定下，成员的权利和义务，怎么进行这种平衡司法，司法能动性和规则本身停滞的平衡。

学生：张老师您好，我也是石静霞老师的博士生。我的问题是，我最近在贸易投资法融合的趋势问题，今天您刚好又提到了贸易争端和投资争端两个人之间的（02：01：55），又提到了包括…。我关注到比如说…这些问题它都是一些负面的影响，您觉得这两者的融合和互动，对国家贸易法和投资法发展有什么正面的意义？您怎么看之后的发展？是会走向融合，还是会一直在各自独立的体系继续下去？

张月姣：我先把这三个问题回答，第一个关于语言的，因为要搞国际投资，国际贸易，国际金融，外语有的时候还是很重要的，这个外语不仅是一般能听懂，要求的难度挺高的，（02：02：37）所以要做好基本功。因为不管是…还是WTO，除了联合国有中国是作为官方语言，其他都是英文、法文、西班牙文，在“一带一路”里边就看，如果你是更多向非洲发展，英文、法文比较多，拉美就是英文和西班牙文。总之你多学一个语言，在国际交往也比较方便，也不能忽略俄文，因为俄罗斯和独联体也占到很大的一部分。也鼓励大家，我觉得不断练基本功，外语因为它是一个长期的积累，希望大家能够做好。

第二个关于投资保护协定，政治问题。这个东西是不可避免的，因为实际上成员的驱动本身，它就是想控制WTO，所以经常要警惕一下法官不要填空白等等。因此关于聘任和续聘，这都是成员的选择，按照17.6条对上诉机构成员的要求。之所以这个事情我们七个法官都写了公开信，还有前任的13个法官也写了，不能够把一个法官他裁决的案子你喜欢不喜欢，和他的续任联系起来，这是影响独立性和公正性。等于是给大家一个下马威，你下边不能做他不高兴的事，你就没有好下场，这种做法是不对的。司法的价值，法官的独立性是非常重要的。所以这个事情实际上是件不愉快的事，也是件好事，美国后来再选上诉机构成员，也不敢过多干预。

关于贸易和投资是不是融合的问题，因为毕竟两个的性质不一样，另外WTO要考虑到是不是WTO里边引进投资，大家知道乌拉圭回合，关于与贸易有关的投资争论非常严，最后实际上没有扩大投资，只是对对于在执行（02：06：16）还是WTO原来的条款你不能有这个要求，实际上投资的争议还是不一样的。因为争议解决的机制和WTO主体不一样，因为客体上所解决，一个是政府措施的（02：06：39）和涵盖协议，国际业务的，另外一个是它对投资者是不是保护投资者，是它的政府的行为是不是有非商业风险。我觉得两个完全融合，现在当然在自贸区协议里边包括了，但是这两个的争议给论还是有区别的，混在一起的去执行，可能还是有困难。在一个协议里面可以分成两个部分，这是可以的。我说了是有负面的影响，它的积极的影响就是说，能够促进在投资方面，因为相对来说WTO的规则有一些现成的，比如说非歧视性原则，排它性，这对非商业风险，政府在采取的时候，也能给它一些警示，从这个意义上说投资和贸易的不同角度来看这个问题，还是会有一些积极的影响。但从长远来说，还会有很多的从法律上和实际上，政治上有一些困难。

下边还有什么问题？

徐程锦：张老师您好，我的问题是这样的，除了提到您说的语言的问题以外，我们中国的律师如果想独立代理一个WTO案件，您觉得我们现在还有哪些准备工作，我们虽然说有一些案件也是中国的律师独立代理的，但是其实这个案件比较简单，或者都是已经基本没有什么太多法律争议的案件，您觉得对于比较大的案件，我们实际上现在还离不开美国和欧盟的律所，您觉得这个方面中国的律师需要做什么？

张月姣：很高兴看到你们两位，小徐还在上诉机构秘书处实习过。我觉得中国的律师是怎么参与国际的，特别为政府辩护，参与这样的一些争议的解决，是有很大的挑战。首先（02：09：20）就非常长，而且你要像它写得一样有说服力，要有深厚的英语功底和法律分析，逻辑性等等，这些相对来说是我们文化的一个弱点，因为我们更包容，所以我们那种对抗性比较少。因此我觉得现在也是给我们提供一个锻炼的机会，我觉得万事起头难，也是建议政府多使用我们自己的律师，因为给他一个机会，给他一个舞台，包括是仲裁员也好，或者是专家组的成员也好，你要是要他经验，他不做第一次，他怎么有经验。我觉得我们律所，律师也好，做好自己的基本功，自己不断的提高，不断的锻炼。

我觉得大家要确实学无止境，终身学习，这是非常重要的，一定是知识就是力量，一定是用全部知识武装头脑，不仅对语言，其他的问题也是，要善于学习，要坚持，要刻苦的学习，这点我觉得非常重要。为什么经贸大的校训也说的，要博学，要求索，这是非常重要的，只要有这种精神，我觉得我们中华民族才能站在世界民族之列。

其实我自己的体会是什么，不要畏惧，我一定要下决心，我一定要做好，我以前在经贸大，20多年以前，在这儿来给研究生讲，结果他们到处在传，我说在我的生活字典里没有“No”，我从来不说“不”，我都说“我行”“我必须行”。无论交给我什么任务，我觉得人家能做到的，我也一定做到，这是骨子里边要，我觉得实际证明，我们克服了一些困难以后，我们是能做到的，不光是在亚行，还是西非行，还是上诉机构，困难都会有，但是过去的困难只要坚持不懈，总会有有志者事竟成，我觉得很多很多事情，因为时间的关系我就不详细说了，你可以试一试，只要坚持。

我觉得学者特别要注意，要潜下心来，要耐得寂寞，特别研究WTO法，研究国际贸易法，这是一个很孤独寂寞的，你要耐得寂寞，不要想外面的钱，待遇，荣誉，都把那些抛到外边，你真正地踏踏实实地用知识来武装头脑。因为你相信你做的事情人家都看得到，人家都会有评议的，所以机会是给有准备的人，你准备好了就行了。

我可以告诉你们，英语是我第二外语，而且基本上靠自学起来的，但是我确实吃了很多苦头，因为那个时候要跟人家一起去考托福，要去写论文，我就每天控制自己，就睡三四个小时，不超过四个小时，就是这样吃苦。所以也功夫不负有心人，所以我最后考的成绩还比英语专科毕业得还好一些，也是对我的辛苦的一个回报。所以在WTO人家也开始不知道我会法语，我三年都没有露我的法语，我因为作为主席的时候，叫大家各个司长都来，好多人在开会，那些个总务司的还是行政的都要听法语，我就早晨三点钟起来自己准备了一套法文讲演稿，我自己都能背得下来，然后下午开会的时候，我给大家用半个小时用法文讲，讲得我自己也很满意，拉美跟我说我的法文比他还好，我说因为你不需要自己准备稿子，我说这是我自己的。所以从那儿以后就是，WTO都知道了中国法官厉害，法官很强，因为平时他们不知道，我都是用英文写，用英文讲。所以后来见法国的法官也好，他们都来找我，我是代表上诉机构法官，据他们说我是法文最好的。就是一个小例子，你一定要研究，对一些案子也是要研究，要看，要关心，要思考，不是你们校训要求索吗，不要懒惰，要不断地学习，不断地研究。你们又那么聪明，又那么年轻，你们将来会做得更好。

顾斌：张老师好，石老师好，顾斌，法学院的老师。WTO是争端解决机制，它应对了国际法争端解决碎片化的问题，特别是把与贸易有关的货物，知识产权给融合在一起。您今天讲贸易领域的争端和投资领域的争端，还有一块就是MDB，多边开发银行里边也是有争端解决机制。我注意到在您ADB也是做上诉机构的主席，多边开发银行也是一个大家族，一大四小，世界银行最大，现在也增加了包括我们的AIB，一大六小，这些多边开发银行各自有争端的体系，每一个开发银行里面是有不同的争端方式。张老师在上诉机构做的是商业制裁，所以在MDB，多边开发银行的争端解决有自己一个特点，所以我感觉是一个碎片化状态，我想张老师对多边开发银行争端解决做一个解读，特别是对于WTO解决问题整体性系统性地解决争端解决机制的设计上，我们看怎么去观察多边开发银行，特别是以ADB为例，您有亲身的经历，我想听您对这方面的一个解读。

张月姣：很高兴在这儿见到你。我说MDB的争议解决，应该说它还不是一个独立的，因为它没有一个机构的设立，有一些程序，大体上跟仲裁是相似的，只不过它所关注的点不同，因为它们关注的比如说受贿问题，比如说是洗钱等等，另外银行里边的一些在支付方面的问题，还有职员在外边开发项目的时候，这些因为为了加强，有两方面，一个是它本身职工本身的问题，还有一个就是它在政府采购招标里边的，这里边也比较多，因为它所掌握的资金有很多，它更多是针对它一些特定的关心的问题，它不需要有一个独立的像WTO这样争议解决的，连程序带机构，准司法的兴趣。因为WTO管的还不是本身，要管164个成员的措施，所以它提供的公共产品，不仅是包括它本身职工的行为守则，更多是所有的成员遵守涵盖协议的，所以总这个意义上来说是广泛的。因为MDB还没有形成，货币基金整个金融体系里面它不需要有一个独立的专门的解决争议的机制，都有它内部的比如说对于职工的争议，从行政来解决的，行政争议解决委员会来解决。

另外一种就是它的业务设计的，有的是被东道国告到地方法院的，有的是本身发现问题来解决，所以我觉得现在让所有的MDB合在一起解决争议比较困难，更多是它们在协调，在加强行为守则的规定，包括采购，招标，还有在放款等等容易出现漏洞的问题上，有一些行为守则更严格，所以它现在唯一的手段是什么，就是出现了问题以后，通过内部的行政解决争议以后，把它终止合同，或者是要求，如果需要提供移交司法机关的就移交司法机关，不过移交司法机关做得比较少，因为国际职工性质是独立的，尽量是内部的行政委员会，也很厉害，跟他谈话，他他有三个人小组，要他写报告，因为为了体现公正性，避免冤假错案。我觉得争议的性质不一样，因为MDB不像其他的商业银行，有贸易，有交易，金钱，产品，货物等等服务这种交易在里面，它所做的还是一个权钱的，所以它反腐败，所以它跟国际反腐败联盟合作比较紧密。

女：张老师您好，首先感谢您今晚的讲座，我有两个问题。第一个是关于阿根廷生物柴油案有关系的，您刚才提到了这个案子，您是否也参与了这个案子的裁决？

张月姣：对。

女：我记得这个案子里边涉及到欧盟的条款，它有两款，第一个是跟ADA的2.2.1.1是差不多的，它是说只要你的企业有（02：24：14），你就按照你…来就可以了。但是它有一个第二款，ADA里面没有规定，如果你企业没有…我要怎么去做，它就是相当于是做了一个补充的规定，如果我没有这个…的话，我可以去采取一个第三国的价格。欧盟这样的一个条款是不是对我们，刚才您也提到15条的市场经济国家地位，是不是对我们市场经济地位没有了之后，他们怎么去采取一个，还有可能去采取替代性措施的一个依据，他们自己是不是这样设立的。阿根廷的案子里边是没有支持欧盟的做法，也就是说是支持了阿根廷的做法，只要有…就可以去遵循，是不是说只要我们企业在未来遇到倾销案件的时候，只要我们企业自己做到有自己的…，是不是他们的第二款对我们也没有什么影响？这是我的第一个问题。

第二个问题是，上周我们开的会里面，我记得王教授提到，我们“一带一路”涉及到投资争端解决问题的时候，他是提到了一个，他们在做的一个蓝皮书，更多采取我们有东方文化的调节的一个方式。我想问一下，您对于这个问题是一个什么看法？多去采取调节斡旋，而不是仲裁。他说仲裁好像效率不是特别高，经济性也不是那么好，我想问一下您对这个问题怎么看。

女2：张老师好，我现在在企业做法务，问一个稍微实务一点的问题。您对仲裁员在国际贸易争端方面，仲裁员的选择有没有一些建议？有一个比较具体的问题是，比如说我们在遇到一些国际贸易仲裁的时候，有一些案件可能是具有一些中国特色背景的，我们也有考虑过中国的仲裁员要不要选择他们，但是最后总会由于一些法系的问题，或者因为语言的问题，会不会中国的仲裁员在另外两个英美法系或者英语语言的仲裁员下边没有太多的话语权，不能讲好我们企业故事这方面会有一个顾虑，您觉得在这方面有没有一些您关于这方面的一些看法？

张月姣：关于生物柴油的案子，首先欧盟的它是有规定在它的2.2.1.1之间有一个，它想（02：27：32）如果我没有…怎么办。在实际上当时它也没有说直接采取一个对立的，是用替代国的办法，在新的一段里面没有这个…，没有这个…写法。只不过是它把合理的反映，是不是你的能够合理反映你的成本，要想建立一个新的合理标准，建立一个合理的标准大家都反对的，因为协议本身，合理的反映，是指你是不是合理的反映，而并不是一个独立的合理的标准。

关于第二个问题，如果是不用替代国，会不会还有别的，因为实际上在2.2条里面有一个特别的市场形势，会对企业。关键企业你是怎么运行的，你的价格，这些要更合理，要真实反映是市场供求关系定的，我们的经济学家也应该讲好中国的故事，中国这么多年改革开放，实际上按照反倾销协议的，里面说所有的价格或者几乎所有的价格是由国家定价才可以视为计算标准非市场经济。而中国现在肯定不是所有的或者几乎所有的价格都是政府定的，所以这一部分我们还需要一个介绍我们经济形势，这样企业不会花律师费，证明国家是市场经济运行的。但是作为（02：29：54）像澳大利亚承认了中国是市场经济，但是有几个案子也用了特别市场情形，但是特别的（英文），不是一般的所有的都是（英文），还是有区别的。另外从举证的责任来说，如果按照15条，就不需要举证，就直接可以适用了，如果你要是说指控某个企业是（英文）你这个申诉方必须举证，因为你证明是（英文）。相对于15条来说，举证责任倒置了，不是在企业，而是在申诉方。所以是不一样的，结果也不一样，而且是（英文）不会那么经常，所以在澳大利亚只用了几个案子。

斡旋我因为没有看他写的，但是我觉得要分性质，我之所以说上诉机构，WTO的争议可以多用一些斡旋，是因为是政府措施，是特定的。如果是“一带一路”是属于投资者，特别是中国的投资者和东道国政府，如果调节的话我觉得两条可以做，如果它能拿到解决投资争端中心或者是一个独立去解决，也不是一个坏事，因为调节都要做一些让步，大部分情况是这样的，所以这个不一定对投资者的利益有好处，所以我觉得不要泛泛而谈，一概而论。而且是不是需要就某一种类型的投资和另外一种类型投资单独设立一些争议解决的，需要不需要，我觉得我现在还没有，不太确定。因为“一带一路”实际上和投资和贸易都结合在一起的，它并不是一个单独类型的争议，比如说金融的争议，或者是运输的，或者是投资贸易，某一种类型的，因为不是说形式，或者在某一个国家的投资和另外一个国家的投资就不一样。

关于仲裁员，这里面我们期待有更多的语言专业都好的，中国这方面还需要尽快地培养大批的人员，因为不仅是国际机构需要，我们自己打官司的时候，你想推荐自己的仲裁员，结果我们仲裁员帮你说不上话，这也是不好的。从另外一个角度，对现有的同学提出要求，综合素质提高，做一个复合型的人才，你做个法律人，特别是经济大学搞国际贸易的国际投资的，你的英文一定得好。不是说其他部门不需要那么高的英语，但是我们这边就需要，要听得懂，说得好，你能够讲得出道理，能够让人家服，这是非常重要的，所以我觉得需要大家做更多。

我最后给大家提几个希望，国际的竞争最关键还是人才，我现在提几个数字，在国际竞争中最重要还是人才的竞争，特别是中国现在是贸易大国，要发展成贸易强国，必须是在人才方面，除了我们科技创新以外，我觉得人才是非常重要的。现在的形势，你像我刚才说了ICSID，这么多年，而且我们现在在海外的投资那么多，现在都用的大部分都是欧洲人，这种状况我们必须改变。WTO也是这样，我们现在的出去开庭的时候，虽然去了很多人，但是还得要用以外国律师为主，我觉得这种状况也要改变，像巴西也好，有些发展中国家不需要人多，但是这些人很敬业，很钻研，一定要做到最好，我觉得还是可以做的，在这方面需要大家一方面加强培训，学习学习再学习，还要实践，要勇于实践。

另外综合的素质，你要学法律，要学经济，技术，金融，外语，另外这种表达能力，对抗性，抗辩，要非常可爱。有的时候我们在底下看，他使不上力，他反应不过来。可能因为我们的文化传统没有对抗，抗辩精神，我觉得这方面大家能够不断宣传。另外要有一个目光，给自己一个要求，要有一个使命感，所以这样你才能够接受参与。另外除了非常博学，有知识，有能力，非常专业，这是非常重要的，因为在国际上，我因为在世行、亚行、西非行、WTO工作过，也不排除个别走后门，大部分要看你本人的能力。要根据它的招聘的职务的要求，你全面准备，包括你们的简历也要写得好，你自己介绍你自己的能力。另外一个，各方面的，人品也好，很正直的，我觉得人品非常重要。另外一个有正义感，对国家有认同感，我不希望大家学完以后，我的外国教授怎么说得好，我希望听你说你自己说，要有这种能力。这个是天上不会掉馅饼的，总是你多一份努力，多一份汗水，会有收获。在国际工作，不能都是你自己行，要有一个团队精神，跟大家都能搞好关系，当然也希望大家要多才多艺，包括唱歌跳舞，讲故事，很幽默，讲历史，这都很重要，这是你外交跟人打交道。告别演讲的时候，大家出于这么多年友谊，给我开了很多派对，都是他们自己出费用。他们弹着吉他给我编歌，我当时也特别感动，我自己也编了个英文歌，当时给他们唱。你能够跟大家各种文化融合，讲演也是，不能是有些是暖水瓶，一肚子热水说不出来，说不出来不行。你的幸运是你自己创造起来的，各方面的能力都要会，你会的技巧能力越多，你跟大家的联系就更多，包括语言，你会得越多，你可以了解更多国家的文化和法律，这都是非常有意义的。

另外你对技术，新的技术的发展，IT的发展，都要做。因为那个时候逼了自己，什么新的东西我都学，所以现在可能我的同辈的同事，他们要是拿电脑去写书就很困难，我现在就觉得很受益，你不要拒绝新鲜事物，要不断学习，终身学习。我真是希望经贸大学在座的，我们国家人才济济，你们是国家的未来，我祝福你们。

石静霞：再次感谢张老师对各个问题的精彩解答。同学们，讲座开始到现在两个半小时了，你们一定明白为什么我说张老师是神一般的存在了。张老师的教诲大家已经耳闻目睹，我其实刚才有在想，同学们可以对比下，比如我和龚老师平时对同学们的要求，与张老师的期待相比，是不是有点“弱爆了”呢？我们贸大法学院的同学们还是要继续努力啊，如果你将来想做国际法，国际经贸法的方向，的的确确要付出很多辛苦的。时间关系，最后一句话就是，如果大家做不到像1944年生的张老师那样，活到老学到老，至少希望大家像我一样树立个小目标，学到65岁吧。谢谢大家，我们今天的讲座到此结束。

 

    ——完——