【分会场主题】

国际化背景下的商法新问题

【第二单元】

主持人：1.杨临萍（最高人民法院民二庭庭长）

        2.雷兴虎（中南财经政法大学法学院教授）

【主题报告】

1、我国《保险法》修订中的热点问题，樊启荣（中南财经政法大学教授）

2、我国《保险法》中不可抗辩条款完善研究，孙宏涛（华东政法大学副教授）

3、论未经抵押权人同意之抵押物出资的效力，吴京辉（中南财经政法大学副教授）

4、破产自治论，王艳华（郑州大学法学院副教授）

5、庭外重整与破产重整的衔接路径与制度设计，何旺翔（南京财政大学法学院副教授）

与谈人

1. 林一（大连海事大学副教授）
2. 唐微（四川农业大学助理教授）
3. 楼秋然（中国政法大学博士研究生）

自由发言

 

【分会场主题报告】

主持人：1.杨临萍（最高人民法院民二庭庭长）

        2.雷兴虎（中南财经政法大学法学院教授）

 

   主持人 雷兴虎：各位老师，我们这个单元小组的讨论现在正式开始，按照大会的安排，是由杨法官、杨庭长和我进行主持，刚才杨法官要求我和她做个分工，我们两个做了个分工，前面一部分发言人由杨庭长主持，后面由我主持，现在我们请杨庭长主持。

 

主持人 杨临萍：尊敬的各位老师、发言人，咱们第二单元根据雷老师说的，前5个是我的任务，后面的任务是由雷老师辛苦一下，前边课题是保险和破产，和最高法院保险法司法解释四和最高法院商事法律重点的一系列建设，挺好。现在我首先请樊启荣教授做第一个发言。

 

 

一、我国《保险法》应当“大修大改”

樊启荣（中南财经政法大学保险法研究所主任、教授、博士生导师）

 

尊敬的杨庭长、雷会长，各位同仁，下午好！

首先抱歉的是，我没有为这次大会准备论文，是前天晚上常务副会长给我打电话，询问可否就《保险法》修改的问题做一个发言，我毫不犹豫地答应了。因为对一个长期从事保险法的研究者而言，能够在商法学会上争得一席发言之地，我觉得是很难得且弥足珍贵的机会。我今天看了一下发言只限8分钟，8分钟讲什么？我想讲这样一个观点，我国《保险法》的修改应当抛弃现行法框架的束缚，做“大修大改”。着重以《保险合同法》为中心予以阐述。我讲三个层次的问题：一、中国《保险法》20年来三次修改的反思。二、中国现行《保险法》为什么要做大修大改？三、要做大修大改为什么必须摆脱现行法框架的束缚？

    我先讲第一个问题。我国《保险法》1995年10月1日颁布实施到今天20余年，去年搞了全国性的20周年庆祝活动。这20年间经历了2002年和2009年两次修改，2015年又启动了第三次修改，修正案已经公开征求意见。就已经完成的第一次和第二次修改，以及正在拟议当中的第三次修改而言，在指导思想上均是囿于1995年制订之初的这个框架，在旧有框架内做小修小补；特别是第二次修改，尽管对“保险合同法”部分修改了很多地方，但是我的理解是收效甚微，难以满足保险市场发展的需求，以及保险司法裁判之需。这个“小修小补”的指导思想值得反思。

    第二、我国保险法为什么要大修大改？这需要从我国保险的发展历程予以说明。自上世纪80年代初保险业恢复到现在为止，中国的保险业经历了三个发展阶段。第一阶段是“保险需要市场”。也就是说，在保险业恢复之初，保险业需要广大的保险消费大众购买力，但那时候温饱刚刚解决哪里来的购买力？第二阶段是“保险需要政府”。特别本世纪初开始，经济发展人民收入提高了，这时候保险发展的空间出现了，需要政府、国家给予政策资助。第三阶段是“国家需要保险”。回顾一下中国共产党的决议，专门提到保险的是十八届三中全会，提出“完善保险的经济补偿机制，建立巨灾保险制度”。过去提到保险都是与金融混到一块的，这次专门提到保险，这句话表明目前国家需要保险。也就是说，无论在服务于国家治理能力的现代化和社会治理体系创新当中，保险都是不可或缺的一环。所以说，今天中国的保险业如果与上世纪80年代相比，可以用一句古诗来概括： “旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”。在座的各位家里至少两张保单，保险已成为人们生活的必需品，而且保险产品的险种日新月异，可以说保险大繁荣时代已经来临。但就第二章保险合同法而言，第三节虽“名”为财产保险合同，但大部分是有形财产保险，关于责任险的规定只有两条，对新兴的保证保险、信任保险则付之阙如。也就是说，虽“名”为财产保险但“实”为有形财产保险，还停留在保险业恢复之初的水平之上。第二节“名”为人身保险合同，但“实”为传统的人寿保险合同，对于新兴的意外伤害保险、健康保险、团体人身险根本没有规范。所以现行《保险法》关于保险合同法的部分规定远远落后于我国保险业发展的实际，不能满足保险市场规范发展的需求。所以基于这一点认识，我认为既然是修法，那么出于节约修法成本之考量，应该“大修大改”而不是“小修小补”。

    第三、大修大改为什么要摆脱现行法框架的束缚？我的理由有两点。①1995年制订的《保险法》，在理论认知上仍然是停留在19世纪那个保险的理论水准之上。也就是一种传统保险的认知，不是现代保险的认知。典型的是将保险合同区分为“人-财二元区隔”，只是反映近代保险发展的印记，不能反映现代保险的发展轨迹。这种“二元区隔”不论是对《保险法》修改完善，还是《保险法》的理解与适用，均为桎梏，这是要抛开它的第一个理由。

    ②现行《保险法》应当说是一部“行业立法”，与后来的物权法、合同法、侵权责任法等等为“专家立法”不同。当初《保险法》的起草小组组长就是中国人保集团的老总秦道夫先生，执笔人王健老师。我认为行业立法至少有三大弊端。首先，法律术语的使用不精准。比如对于财产保险，在财产保险合同当中保险人承担的是什么责任？法律规定承担的是“赔偿保险金责任”，那么“赔偿”一词正确吗？将房屋投保火灾保险，火灾的发生难到是保险公司纵火，所以“赔偿”吗？所以法律术语使用不精准。还有合同效力当中，大量使用了“解除”，这个使用是否正确，符不符合合同法的原理是值得推敲的，这是第一个缺陷。其次，语言表述欠规范。举个简单的例子，第61条规定“保险事故发生后保险人在‘未’赔偿保险金之前”，“在……之前”本身含有否定的意思，加个“未赔偿之前”，“未”是什么之前？显然“未”字多余，所以说语言表述欠规范。最后是行业立法存在的“父爱主义”色彩浓厚。比如现行法第23条关于“对于属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金协议后十日内，履行给付保险金责任”。其一，既然已经属于赔偿责任，为什么还要求保险人与被保险人就保险金问题达成一致？肯定不会一致，一个要一百万一个只赔十万。所以投保容易理赔难不一定全是保险公司的过错，是法律的规定使其有“合法”依据。其二，达成协议之后为什么还要给十天的时间？难道保险公司“差钱”吗？责任准备金不是早已经提存了吗，这是典型的父爱主义。基于这样的认识，我的理解是第三次《保险法》修改在指导思想上是不是应当对过去两次的修法经历做出反思？应当在抛弃现有《保险法》框架的束缚基础上进行大修大改。

   主持人 杨临萍：感谢樊教授对20年《保险法》三次修改反思，提出的是要摆脱95年框架约束大修大改，对我来说最希望听到第三点，如何大修大改，下面请第二位孙宏涛教授谈谈。

 

二、我国《保险法》中不可抗辩条款完善研究

孙宏涛（华东政法大学副教授）

 

    各位老师下午好！很荣幸有机会在此发言，我发言的题目是我国《保险法》中不可抗辩条款完善研究。我国《保险法》第16条第3款规定：自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。这就是保险法中的不可抗辩条款，由于时间问题我无法一一展开讲，我主要讲三点：一、不可抗辩条款的适用范围；二、不可抗辩条款适用中的例外情形；三、不可抗辩期间起算点的判定。

    一、关于不可抗辩条款的适用范围，有两种截然相反的观点。1、不可抗辩条款仅适用于人身保险，并不适用于财产保险，应该说这是较传统的观点，大部分学者都认为不可抗辩条款只能适用人身保险，但是也有一种观点认为不可抗辩条款的适用范围既包括人身保险也包括财产保险。我个人观点是比较赞同第二种，理由主要有5个方面的原因。第一，从立法目的来看，不可抗辩条款如果适用于财产保险同样可以实现督促保险公司及时核保、严格执行核保程序、规范保险公司经营的目的；第二，虽然通常情况下很多财产保险属于短期保险，但也不排除有的财产保险可能达到两年期或三年期，包括家财险、企财险，也具有适用不可抗辩条款的可能性。三、如果财产保险的缴费期限超过两年，则保险公司也应当保护投保人长期缴纳保费之后的心理信赖，这与不可抗辩条款的立法目的相吻合。四、经过长时间后，即使在财产保险中，被保险人也很难举证证明投保人在投保时是否真正存在不履行告知义务之情形，因此，也有适用不可抗辩条款加以保护之必要。五、财产保险中的被保险人与人身保险中的受益人一样，应同样得到不可抗辩条款的保护，如此才能彰显保险法对处于弱势地位的保险消费者的保护。基于这五点原因，我认为不可抗辩条款同样适用于财产保险。

    二、不可抗辩条款适用中的例外情形，这个是比较大的漏洞，我国现行《保险法》16条第3款只是规定了不可抗辩条款，但是并没有针对这个条款适用中的例外情形做出规定，这种情形下导致司法实践中许多法官在适用不可抗辩条款的时候感到非常困惑。我有一次参加案件讨论的时候，一个法官提出一个问题，在审理保险案子的时候发现投保人是带病欺诈投保，但是由于合同成立之日起已经超过两年了，适用不可抗辩条款保险公司应当赔偿，这个法官内心是非常纠结的，这种情况下对于保险公司是不公平的，违反了《保险法》里面的最大诚信原则，但是第16条第3款没有规定例外，所以没有办法处理。这种情况下应该梳理一下不可抗辩条款的例外情形，我归纳了4种，不一定全面。第一是投保人欺诈投保的情形，这个问题保险法学界讨论的非常热烈，观点争论的非常激烈，因为保险法第16条第3款并没有把欺诈投保排除在不可抗辩条款之外，换言之投保人欺诈投保时只要保险公司没有在两年内发现欺诈事实，这种情况下两年后如果发生事故的，保险公司依然要承担责任。我国《合同法》第54条规定了一方基于欺诈使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，相对人有权请求法院撤销。最高院司法解释二的征求意见稿第9条以及解释三征求意见稿第10条曾试图给予保险公司这个撤销权，对这个撤销权持有一定的肯定态度，但在最终出台的时候《保险法》司法解释二、司法解释三都删除了允许保险公司行使撤销权的规定，这意味着最终最高法院否决了撤销权，理由有很多，开会的时候最高法院领导和老师也在说这个问题，因为保险法是特别法，合同法是一般法，按照法律适用原则，不能够适用《合同法》54条判决保险的案子。还有一点法院法官认为，司法解释规定行使撤销权相当于法官造法，所以把它删掉了。这个问题始终没有得到解决，有两种针锋相对的意见：一种意见认为，保险法是特别法，一旦保险法规定的除斥期间届满，即使民法规定的撤销权的除斥期间还没有届满，保险公司也不得行使撤销权；第二种意见认为，保险法规定的解除权与民法规定的撤销权并非法条竞合关系而是权利竞合关系，应认定这两种权利为并存关系，保险公司可以择一行使。这是正反两种观点，我个人是同意赋予保险公司撤销权，理由有三点，一、投保人故意欺诈并企图骗保时，应允许保险人行使撤销权保护自身的合法权益，这也符合保险法中最大诚信原则的要求。二、随着欺诈投保现象增多，保险人赔付风险快速增大，由此可能导致保险人陷入经营亏损而不得不提高保险费率甚至破产倒闭，此时，其他无辜的投保人成为欺诈投保行为的直接受害人。三、在投保人故意欺诈的情形下，双方当事人的意思表示不一致，此时，法律赋予受害人在知晓欺诈事由之日起一年内的撤销权，无论在一般合同的订立中抑或是保险合同的订立中并无本质上之区别。

第二种情形是保险合同除外条款规定的事项，对于保险合同中的除外条款规定的事项，保险人自然无须承担保险责任，此时，自无不可抗辩条款适用之余地。

第三种情形是保险合同未成立之情况。如果保险合同并未成立，此时保险合同中的不可抗辩条款也并非有效条款，被保险人也就无法借助不可抗辩条款请求保险公司承担保险责任。

第四种情形是投保人未缴纳保费之情形。对于保险人而言，要求其在未收取保费的前提下仍然承担保险责任，显然违反了对价平衡与公平原则。因此，保险公司可以不受不可抗辩条款的限制，拒绝承担保险责任。

上述是不可抗辩条款适用的四种例外。

三、不可抗辩期间起算点的判定。区分两种情形：1、保险合同成立两年内发生保险事故时不可抗辩期间起算点的判定。2、保险合同复效时不可抗辩期间起算点的判定。先看第一种，这个根据我的了解，在司法实践中已经出现，有的被保险人在合同成立两年内发生保险事故，但是他拖延不报，而等合同成立之日起两年之后向保险公司申请理赔，根据不可抗辩条款的规定以此获得保险赔偿，上述情况下如果允许保险公司进行赔偿无异于鼓励保险欺诈行为，所以我们将来《保险法》修改的时候对不可抗辩起算点的确定应该特别规定以保险事故未发生作为两年不可抗辩条款适用的前提条件。如果在保险合同成立两年内发生了保险事故，则不可抗辩期间起算点就不能从保险合同成立之日起计算，而应当从保险事故发生之日起开始计算，如此，既能充分发挥不可抗辩条款保护被保险人与受益人之功效，又能规避被保险人与受益人滥用不可抗辩条款进行保险欺诈的不当行为。2、保险合同复效时不可抗辩期间起算点的判定。在保险合同复效时，如果投保人违反了如实告知义务，并且保险公司以投保人在合同复效时提供虚假信息为由解除保险合同的，则不可抗辩期间的起算点应从保险合同复效之时开始计算。如果保险人以保险合同最初订立时投保人违反告知义务为由解除合同的，不可抗辩期间的起算点仍然应从保险合同成立之日起开始计算。

   主持人 杨临萍：感谢孙教授对《保险法》中不可抗辩条款的三种，一个是范围，第二是例外，第三是时点跟计算，提的非常值得研究，正好民二庭在起草商事纪要，值得研究。下面有请吴京辉教授。

 

三、论未经抵押权人同意之抵押物出资的效力

吴京辉（中南财经政法大学副教授）

 

    很高兴有机会在这里向大家汇报一下我们最近学习的心得，我汇报的题目是论未经抵押权人同意之抵押物出资的效力。大家知道资本制度改革是最近几年全球范围的热点问题，我们2013年将注册资本制度登记制度作为大部分公司资本形式制度，也就是取消了验证的环节，最低资本数额取消了，出资时间限制也取消了，总体来看我们对于资本制度是放宽了一种立法规则，但是我们发现现实生活当中出现了一些公司资本形成制度方面的问题，这个问题我们选择了三门峡胡宾有限公司的案例，我们看了类似的案例不在少数，应该是值得我们研究的。所以我们就把抵押物出资作为一个题目来研究了一下。

    抵押物出资为什么会出现这样一些纠纷？我们商事实务当中还是有这样一些实践，但是面临了一些立法瓶颈，公司法起初对于抵押物出资采取的也是放松的态度，因为虽然前面点明了有哪几种类型可以出资，同时有个兜底条款说可以依法转让，可以评估估价的都可以出资，抵押物出现了究竟依法是否可以转让的问题。从担保法到物权法它的立法态度是有一定的分歧的，担保法对于抵押物的转让是自由多了，物权法是限制的，重点保护的是抵押权人的权利。如果实务当中出现了抵押物出资的问题，究竟是保护抵押权人的权利还是保护公司资本的稳定性？这就存在着两个价值冲突的问题。从公司法来看，它的出资形式是越来越灵活的，但是我们公司登记管理条例又限制它，就是说抵押物担保财产是不能出资的，这样就出现了一审判决之后要二审判决。大家依据的是不同的法律。公司法没有否定抵押物出资，但是公司登记管理条例把它否定了，这个条例是否可以否定抵押物出资？抵押物在主债权到期之前一直处于休眠状态，按照物尽其用的原则是可以用来出资的，公司法并没有排斥，但是公司登记管理条例第14条规定的是不得出资，所以禁止出资。这个登记管理条例是什么性质的？是个行政法规，它可不可以干涉公司内部的出资事项？这是我们可以考虑的一个问题。

    另外我们从担保法和物权法的角度来看，抵押物究竟可不可以流转？物权法第191条是未经抵押权人同意不得流转，这个未经抵押权人同意不得流转就涉及到抵押物转让合同的效力的问题，这个抵押物转让合同的效力是否因为“不得流转”这四个字而否定了转让合同的效力呢？学界也是有不同观念的。我们认为是不能否定它的效力。为什么呢？因为如果在善意取得的情况下是可以有效转让的。我的观点是在以后修改公司法以及民法典制订的大背景下面，是不是可以直接把抵押物出资纳入到公司法当中来？给公司的资本制度的稳定性以及公司债权人的权利更大的保障措施。可能最能够解决这个问题的是司法解释，因为民法典制订是很久的事情，而且公司法刚刚修改了，一时半会也不会那么快修改了。这是我们的意见。我的文章是匆匆草成，有很多不好的地方希望大家批评。

主持人 杨临萍：感谢吴教授点的题很有挑战性，可以借鉴一下最高法院去年出台的民间借贷司法解释第26条还是第几条里面有些这方面暗含的一些规则，但是也没有明说，这个问题特别复杂，所以只是在民间借贷司法解释里有这样一些暗含的规定可以借鉴一下。下面请第四位王艳华教授发言。

 

四、破产自治论

王艳华（郑州大学法学院副教授）

 

   各位专家、同学下午好，我报告的题目是破产法方面的破产自治论，在商法年会上讨论破产法的问题，主要想讨论这样一个问题，商法一般原理是不是在破产法中适用？我报告的内容分为两部分，一、破产自治的前提。二、破产自治的特殊性。

一、破产自治的前提。要讨论破产自治的前提可能要回答两个问题，1、破产法到底是不是商法？2、破产法是不是私法？

第一个问题，破产法是不是商法？翻开国内关于商法学的教材，有些教材中包含破产法部分，还有一些教材看不到破产法的身影。关于商法典中是不是包含破产法，从国外来看，法国商法典包含破产法，德国商法典中没有破产法。所以对于破产法是不是商法是存在疑问的。但是从我国的情况来看，还是应当把破产法纳入商法的范畴，理由有两个，第一个理由，从立法角度看，我国破产法是企业破产法，虽然破产法135条规定破产法适用于企业之外的组织，但是破产法是主要适用于企业的偿债机制，解决企业债务问题的破产法应该属于商法范畴。第二个理由，从司法实践角度看，我国没有破产法院，除少数法院之外也没有专门的破产法庭，破产案件一般由民庭受理，民二民三应该属于商事案件，杨庭长谈到今年法院审判案件的重点工作之一就是破产部分，所以从我国的情况来看还应该把破产法纳入商法范畴。

第二个问题，破产法是商法，商法是特别私法，私法自治理论是否想当然地适用到破产法领域呢？这涉及到破产法的性质，破产法是债权人实现债权的特殊方式，破产法应该属于程序法范畴。程序分为诉讼程序和执行程序。破产程序不是诉讼程序而是执行程序，虽然在破产案件中有诉讼案件，但是诉讼程序属于衍生诉讼，破产法基本程序属于执行程序。破产法作为执行程序也不同于民事强制执行程序，而是概括的强制执行程序，所以破产法应当是民事诉讼法的特别法。诉讼法是公法范畴，在这样情况下，怎么谈破产自治的问题呢？所以首先要明确一个前提，讨论破产自治，不能否认破产法的程序法属性，在承认破产法程序法的基础上，探讨破产自治的独特之处。

二、破产自治的特殊性。主要包括四个问题。1、破产自治的主体；2、破产自治的方式；3、破产自治与治理的关系；4、破产自治与强制的关系。

第一个问题，破产自治的主体是个人还是团体？一般民法是以自然人为前提的个体自治，破产法中的自治应该属于债权人团体自治。由于破产原因存在，债务人不能完全清偿债权，债务关系极度恶化，债权人进行索债竞争，破产法就是解决集体偿债问题的法律方案。破产法保护所有债权人的利益，而不是个别债权人的利益。不但如此，破产法特别警惕个别优先性的债权，比如破产撤销权制度，对于优惠性清偿行为是加以撤销的。除此之外，破产程序开始，禁止个别债权人申请个别民事强制执行程序；正在执行尚未执行完毕的民事执行程序中止。所以破产法是团体自治而不是个人自治。

第二个问题，破产自治的方式是法律行为还是程序自治？一般私法自治奉行法律行为理论，其核心是意思表示。法律行为理论能不能解释团体自治问题，是存在很多疑问的。套用意思表示理论，破产法的团体自治是团体意思的表达，团体意思怎么形成？只能通过开会的方式形成。债权人团体自治通过债权人会议的方式形成；团体意思的表现形式就是会议决议。团体意思的形成和个体意思既有区别又有联系，团体意思是对个体意思的吸收与排斥。一个有效的会议决议必须来自个体意思的表达；但是，每个个体意思的简单相加并不等于团体意思，必须对个体意思加以提炼和吸收。所以一个有效会议决议一般要求程序上的规制，一是召集召开程序，二是表决规则。召集召开程序的目的是通知到每个债权人，提供债权人参与会议的机会，这样的决议才能建立在个人表达意思的基础之上。多数决规则，是对个体意思的提炼，集中参会人员的多数意思。有效的会议决议，对于投反对票的债权人具有约束力。会议的有效性取决于是否遵从召集召开程序与表决规则，如果违反程序规则形成的决议是可撤销的。这就非常类似于公司法中的会议决议，但是破产当中的会议决议规则和公司法的规则是有区别的，区别表现在多数决规则的标准。破产法奉行人头加财产标准，出席会议人数过半，且所持债权占无财产担保债权的1/2以上；公司法是单一标准，出资额的过半。破产法公司法的不同规定，在实务中引发冲突，如重整计划的表决，重整计划是债权人会议分组表决，涉及出资人权益调整的由出资人单独表决，出资人就是股东，股东进行表决的时候到底按照公司法规则还是按照破产法的规则？破产法仅仅规定债权人会议表决规则没有规定出资人小组怎么进行，有的重整案件出资人小组的表决结果按照公司法计算。产生冲突的原因是破产法中关系人会议的缺失，股东是重整利害关系人，对于重整计划的表决当然应当由破产法规则统领而不是套用公司法。破产自治可以用公司法的某些原理，但是，又不能完全等同于公司法，而是有其独特的地方。

    第三个问题，破产自治和治理的关系。债权人团体自治，包括意思决定权和意思执行权。早期债权人会议是二权合一，但是现代破产法，债权人会议仅仅有意思决定权，就是决策权，决策出来的议案全部由另外一个机构管理人进行执行，实现了意思决定权和意思执行权的分离，另外派生出来破产监督机构进行监督，形成了非常类似于公司法中的分权制衡机制，即决策权、执行权、监督权的分权制衡。所以破产法中的自治和治理又相映成趣。破产法中的治理是债权人的治理，公司法的治理主要是股东的治理，这是二者的区别，但是二者遵从共同的原理，企业产权理论，这个问题时间关系不再展开了。

第四个问题，破产自治与强制的关系。这主要涉及到破产法中债权人的自治权和公权力的关系。破产程序中的公权力的运作主要有两个方面，一是司法权，二是行政权，即法院和政府在破产程序中的地位和作用。

首先，法院在破产程序中的地位和作用。如果破产法完全实行债权人自治，债权人会议通过的决议当然都是有效的，如果债权人会议不通过，法院不能够强制批准。但是，破产法规定，法院对于债权人会议的决议具有司法裁量权。不同的破产程序中法院司法裁量权有明显区别。破产法分为重整、和解、清算三个程序。重整程序中，重整计划如果关系人会议不通过，法院有强行裁定的权利，另外即使小组表决通过，只有经过法院的认可才有强制执行力，所以重整强制性色彩比较重。和解程序恰恰与此相反，和解协议草案债权人会议没有通过，法院不能强制批准，所以和解程序自治性色彩最重。破产清算程序介于二者之间，清算程序中的关键性文件，比如变价方案、分配方案，债权人会议表决不通过法院可以强制批准；其他决议是否必须经过法院认可或批准，立法没有规定，这就存在着很大的自治和强制相协调的空间。

其次，政府在破产程序上的地位和作用，非常具有中国特色。86年破产法实施中行政化色彩特别浓重，2006年的修订力图去行政化，但是破产法修订之后依然留了一个尾巴，清算组可以担任管理人，这为行政权渗入到破产程序铺设了一个通道。国有企业破产、上市公司破产重整还是清算组主导。最近，在僵尸企业处理过程中，政府具有至关重要的作用。

总之，在商法年会上报告破产自治的问题，主要还是涉及到商法的体系化问题。商法作为特别私法，有没有区别于一般私法的独特规则？商法自身有没有一般性的商法原理，能够适用到商法的各个法律部门？不同商法部门在适用私法一般原理的过程中，又有什么独特的地方？这是非常值得进一步探讨的问题。

主持人 杨临萍：这个题目破产自治论有她独到的分析，对此我利用主持人的特权回答四个问题，第一个问题作为破产法，中国特色的社会主义市场经济体系，公司法的修改降低了门槛，降低到一员工都可以成立公司进入市场，国家工商局的统计长到5岁的企业，中国不多。就是很多都是处于吊销而不注销的状态，作为一个正常的市场经济国家，有进入市场的公司法，也应当有退出市场的破产法。这是不是能够解决它是否属于商法的问题。第二个问题破产法应该是作为一个商法里边的特别法，当它的法律适用规则与普通法发生冲突的时候，特别法优于普通法，这个是破产法无论是英美法系、大陆法系破产大家共同遵循的法律的理念和规则。第三中国的破产法是程序法和实体法律结合，不单纯是程序法，它里边有大量的实体规定。四、破产法里边涉及到当事人的意思自治，法无禁止即可为，企业也属于当事人意思自治企业自由，但是对于中国特色的对于公权利就是行政权、司法权，法无禁止即可为，所以在行政权司法权介入破产的时候要尊重企业自治、当事人意思自治，契约自由，公权利慎重介入私权利，而且这个公权利慎重介入私权利就在破产法里，公权利要慎重行使强制安全，这肯定是个普世性的规则。所以你刚才提到了以往破产的大部分行政主导，这一次大家特别期待的清理僵尸企业就是要准确使用破产法，依法推进市场出清，所以它的方向和理念应该是市场化、法制化、常态化，这个常态化包括了重整、和解和清算。我们下边有请第五位何教授发言。

 

五、庭外重整与破产重整的衔接路径及制度设计

何旺翔（南京财经大学法学院副教授）

 

尊敬的杨庭长、雷老师，各位专家同仁下午好，我冒昧的借此机会表达一下我的观点，我赞同杨庭长的观点，破产法的确是商法的重要组成部分,既包括程序法也包括实体法，而且就我个人目前的观察而言，强化债权人的意思自治是将来改革的方向或者说在实务操作中需要去努力的方向。

    接下来我简单介绍一下我的文章内容，今天上午杜专委特别提到在僵尸企业处置过程中要多兼并重组少破产清算，由此实际上引出了一个问题，我们如何有效利用现有破产重整制度起到筛选器的作用，我的观点是庭外重整和破产重整是各有利弊的，关键在于如何有效衔接庭外重整和破产重整。我认为庭外重整的优势在于高度缔约自由以及较低的费用成本，但是它的固有缺陷在于缺乏高效透明的谈判合作平台，债权人公平受偿的价值目标难以有效实现。并且尽管理论上庭外重整对企业影响较小，但实践证明庭外重整特别是在庭外重整信息意外泄露的情况下，企业形象或者价值贬损并不亚于破产重整程序启动之时。

    接下来我分析认为破产重整优势首先在于它为重整谈判构建了一个高效的合作平台。其次程序的公正透明性及有效的信息供给使得破产重整制度为各方提供了一个利益协调的框架。相较于庭外重整，破产重整框架下的时间压力相对较小，加之破产重整中全面准确的信息供给，重整各方可以就关键性问题进行深入讨论，从而商讨出最佳解决方案。最后，在重整程序中有很多制度来确保企业财产的完整性，并高效优化企业资产。由此，综合看来，破产重整制度即具有一个筛选器的作用。与此同时，破产重整的劣势在于它的重整成本较高，并且重整计划草案通过与否的不确定性加剧了重整参与人对费用的担忧和恐慌。亦不可否认的是，破产重整程序会对企业形象造成不利影响。

    既然庭外重整与破产重整各有利弊，那么引出了另外一个问题，即：怎么能够扬长避短，有效的衔接破产重整和庭外重整？在美国，预重整作为一个连接器已发挥了很好的作用。简单的讲，预重整能够为破产重整带来巨大的效率和费用优势，我在此不再详细介绍。在预重整基础上，债务人企业即可以有计划的进入破产重整程序，充分利用破产重整制度的优势提高破产重整效率及重整成功的可能性。不可否认的是，预重整在美国的适用有其特有的法律环境，尤其是债权人预表决及预表决在进入破产重整程序后的效力成为重整效率的一大推进器，但是预表决的效力在我国及德国目前为止也是个存疑的问题。其次，预重整在美国效用巨大的另一个原因在于，美国破产法对债权人清算申请的种种限制，以及对债务重整申请的基本无限制，从而一定程度上确保了债务人企业预重整的可控性。但是我国破产申请权的二元化使异议债权人有可能通过提出破产申请的方式干扰重整的计划性，由此危机企业在预重整情况下必将面临如何确保重整计划性的难题。进一步而言，美国重整程序中债务人自行管理的常态化以及一定期限内重整计划草案提案的独享权使得预重整情况下重整的持续性及连续性得以确保。由此，于我国而言，如何确保重整的连续性以及重整的计划性是预重整需要面临的一大难题。

    基于上述分析，我的一个基本观点是，对预重整应作更为宽泛的理解。其是指，债务人企业在发现企业危机的情况下，通过事前与重整相关人，特别是已知债权人充分沟通协调，着手拟定重整计划草案，稳步推进重整措施，进而有计划的进入破产重整程序。简单的讲，不一定要强调预表决的效力，因为在现有法律框架下这是个难题。预重整关键在于它的计划性和连续性。针对上述预重整面临的难题，值得考虑的是在破产重整程序框架下为重整提供一缓冲区，从而吸引债务人企业尽早提出破产重整申请，缓解制作重整计划草案的时间压力，化解适时进入破产重整程序的难题以及债权人提出破产申请的意外风险，进而通过相关制度设计确保预重整的连续性、持续性。另一方面，通过这个缓冲区，或者说通过这个考察期的方式可以有效防止滥用重整或者盲目重整。于此方面，德国2012年重整制度改革所引入的重整准备程序就具有极大的借鉴意义。

关于重整准备程序的具体制度设计，由于时间原因，我在此不进行详细介绍。简而言之，如果债务人在行将支付不能的情况下提出破产重整申请和自行管理申请，并且企业重整并非明显没有任何前景，则法院可依债务人申请赋予其一定的期限去准备并提交重整计划草案。就我国而言，亦存在设置重整准备程序的制度空间，也即法院依债务人申请，在裁定受理重整案件的同时启动重整准备程序。在重整准备程序中，债务人不仅得以自行管理重整事务，而且享有重整计划草案的提案独享权，从而可以确保预重整情况下重整的连续性及计划性。德国的重整准备程序亦规定了一系列的重整促进措施，并对重整准备程序的适时终止做出了明确规定，于此我不再详述。我的基本观点是：重整准备程序被置于了破产程序的整体框架下，其特点在于过渡性，即必然与破产程序相衔接。从债务人角度而言，重整准备程序将可以化解适时进入破产重整程序的难题，确保重整的计划性、持续性及连续性。并且重整准备程序框架下债务人自行管理的常态化及提案独享权亦可吸引债务人尽早提出破产重整申请。另一方面，对于法院而言，其在裁定启动重整准备程序时，无需进行复杂而并不准确的商业预判，相对高效的裁决过程也能进一步提高重整成功可能性，毕竟重整成功的机会往往稍纵即逝。不仅如此，在将来，重整准备程序亦可为预表决效力的司法认可提供制度空间。更为关键的是，重整准备程序作为一考察期，亦或试验田，可以一定程度上化解法院裁定重整与否的难题。换言之，重整准备程序发挥了初步筛选的作用。必须要明确的是，重整准备程序不是变向延长重整期限，而是变被动延期为早期主动启动，其目的是化解预重整所面临的上述难题，鼓励促使债务人尽早启动重整程序，实现促进重整和防止滥用的双重目标。不仅如此，相较于正式破产重整程序中的重整失败，重整准备程序对债权人利益可能造成的损害也相对较小，程序转换也相对于正式破产重整程序更灵活高效。

在引入重整准备程序的情况下，就存有另一个问题，即是否有必要构建多层次重整程序，规定前置庭内重整程序？英法韩等国都引入了前置庭内重整程序，而日本则于此方面踌躇不前。不可否认，多层次的重整程序可以发挥多次筛选作用，从而最大程度上确保有生存机会的企业得以继续经营。但多层次的重整程序极有可能会导致过度重整、过度规制以及重整程序体系复杂化等问题，甚至引发程序迟延的问题。并且过分复杂的重整程序体系亦会弱化债务人庭外自行重整及破产重整程序。庭外重整和破产重整已经可以实现优势互补，庭外重整及破产重整的双层筛选即足以确保有生存机会的企业得以继续经营，更何况重整准备程序可发挥“初次筛选”的作用。亦为关键的是，前置庭内重整程序尽管一定程度上可以弥补破产重整给企业形象带来不利影响的缺陷，但实际上负面影响的问题并未得到真正解决，任何庭内重整都不可避免存在制度成本的问题。亦不容忽视的是，相较破产重整程序，前置庭内重整程序中重整计划草案表决通过的要求往往较高。无论在英法，还是在韩国都存在久整不决的情况，众多问题可能最终仍需通过破产重整程序来加以解决，前置庭内重整程序的实际效用也受到一定程度的质疑。某种角度而言，前置庭内重整程序也可被理解为一种重整准备程序，因为其可以与破产重整程序相衔接，为破产重整程序框架下的企业重整奠定基础。毋庸置疑，在统一破产程序及开放式程序目的的框架下，重整准备程序向破产重整，亦或破产清算程序转化更为灵活高效，而独立的前置庭内重整程序无疑在程序转换上更加繁琐，费用也会相对较高。程序转换的快速性及灵活性不仅可以节省程序费用，亦可发挥预防震慑的效用，从而达到保护债权人利益之目的。更进一步，由于重整计划草案最终依破产重整程序的相关规定进行表决通过，企业重整的效率性得以确保。尤其有鉴于破产重整程序中表决通过的门槛较低，以及强制批准制度的存在，重整计划草案在破产重整程序框架下通过的可能性理应更高。与此同时，破产重整程序中的债权人利益保护机制更加完善，更有利于债权人公平受偿价值目标的实现。综上所述，德国重整准备程序这一创新性的设置对我国具有极大借鉴意义。在引入更加灵活高效的重整准备程序的情况下，再立法规定一个独立的前置庭内重整程序就显得画蛇添足了。

   主持人 杨临萍：感谢何教授，对你所说的我回应三点，多破产重整、少清算这块，到底中国特色的社会主义法律体系这里边在破产重整这一块必须立足于中国的国情，所以最高法院也在建立一个（副）院联动机制，最主要的是两个问题，钱从哪儿来，人到哪儿去？这两个问题的解决，法院只有判断权没有人事的权利，所以得有一个中国特色的（副）院联动机制。第二庭外与破产重整的衔接，事实上咱们国家大部分破产重整成功的是在政府阶段，法院的这一块破产重整是介入法院的判断权和法制服务，可能未来会加大这个权利，但目前仍然是政府的权重，所以在法院这一块提到的无论是预重整也好、准备也好还是一个程序性的阶段性的，可以借鉴，是值得考虑的问题。第三点执转破程序，到了法院也有执行程序转破产程序这个衔接，最高法院今年也在起草制订执行程序转破产程序的指导性意见。第四点破产重整和解清算是个非诉讼的程序，没有两造，只有一造。谢谢何教授，五位发言都非常精彩，我学到很多，很感谢，下面把指挥权移交给非常有才华的雷教授。

  

    主持人 雷兴虎：刚才5位的发言我听了一下，杨庭长做了不少回应首先一个问题谈到破产法的问题是不是商法的问题，王老师、何老师都引用了国外的法律，特别何院长用了德国的、美国的还有其他国家的，实际上有个信息，法国2000年秋天颁发统一的商法典，这个商法典现在已经有1800多条，里面有一卷叫做企业困境，包括企业破产、企业重整这些问题，这个我想可能对我们认识这个问题还是有一定帮助的。这是罗教授翻译过来的法国商法典是15年版本的有企业困境，对我们非常有帮助，从国外也可以印证杨庭长的观点。另外5位的发言当中有权威的专家像樊启荣教授是保险法权威的专家，其他的是青年才俊，发言非常的精彩，从宏观、微观、纵观的，涉及到保险法还有涉及破产法的问题，非常精彩。下个环节请与谈人发言，首先请大连海事大学林一教授点评发言。

 

与谈人

1.林 一（大连海事大学副教授）

 

  非常荣幸能够给我这个机会向在座的老师学习并谈一点我个人的想法。首先我觉得刚才5位发言人包括主席的发言特别精彩，因为一个好的发言或者一个好的演讲，并不在于给受众多少知识，也不在于给一个确定性的结论，而是它是否引发了思考。在座的诸位的发言的确给了我很多启发，感谢你们。由于我个人也提交了一篇和保险法有关的论文，所以我仅就刚才前两位发言人有关保险的发言谈一点我自己的想法。首先是樊老师的发言，樊老师在保险法领域确实非常权威，在听了您对保险法及其修改方向做的宏观的框架定位以后，我觉得对《保险法》的理解又有了新的认识，特别是我之前在学习、授课、研究的过程当中也有很多困惑，例如您提到的保险合同解除权的问题，保险法在很多条文中规定了合同解除，但是这个解除是非常混乱的，包括解除的溯及力问题，解除的条件问题，解除权的丧失问题等，您刚才阐述的保险法立法过程和背景，使我们在这个问题上有进一步的澄清，或者未来我们研究它的时候思考的路径更清楚了，所以真的深受启发。此外，您还对保险的功能进行了重新诠释，特别提到责任保险的重要性，应该说现在社会上出现的很多问题都是在用保险的方式解决，从某种意义上保险担负了一个社会损失分摊或者损失补偿的功能，有的时候我们会有点担心，这样一种损失的分散或者补偿，最终还是消费者买单，这样的做法好还是不好？但如果舍弃这样做法，让某个消费者自行承受巨大的损失或者灾难，这对于个体的生存到底好还是不好？这是价值选择上很值得思考的问题。这是我对樊老师发言的感想。孙教授的发言涉及不可抗辩条款。我特别拜读了一下您的文章，以前我自己授课的时候也很纠结，我觉得不可抗辩条款是为欺诈保险准备着的，也就是说它其实是让那些故意或者重大过失不去履行如实告知义务的投保人保有了可以获得保险补偿的机会。就一般的法律原则而言，违反诚信义务，应该承受不利的法律后果，这也是保险法最大诚信原则的要求，可是在不可抗辩条款下，这个法律原则或法律立场被颠覆了，也就是说，仅仅因为时间上的经过使得违反了诚信义务的当事人可以不再承受不利的法律效果了，这是很匪夷所思的。如果从这个条款产生的背景看，它是保险公司早些年为了吸引投保人、吸引保险消费者做出的自主选择或自我权利放弃的话，因为有商业利益在里头是可以理解的，但是立法者把它作为法律条文呈现在立法中到底是基于什么样的理由，或者说立法政策层面有什么样的考量，还是需要思考的。特别是这个理由的妥当与否，将最终决定该条款的适用范围究竟是仅适用于人身保险还是同时适用于人身保险和财产保险。 我想说的第三点是跟我的论文有关的，因为来自海事大学的缘故，所以提交了一篇与海洋有关的论文。当然也是因为海洋环境对于经济持续发展具有重要意义。为什么考虑这个问题？因为大连作为沿海城市近几年来一直遭遇海洋环境方面的损害，比较著名的是2010年大连新港码头的爆炸，2011年“梅花”台风掀翻70万吨芳烃项目的防波堤坝，几乎酿成剧毒化工产品泄露海洋的严重后果。这些海洋环境污染严重威胁大连或者沿海地区经济发展和生存环境，引发了对于海洋环境保护的特别关注，也因此我们想通过责任保险的方式来解决污染损害的问题。在考察这个问题的时候，我们注意到其实在海洋环境保护方面，船舶的油污保险是很发达的，海事大学法学院在这个领域有专门的研究，国际社会在这方面的实践也是非常发达的。但是我们也会发现，就统计数字来看，海洋环境的主要污染源并不是船舶或者油污，而是陆地造成的，陆源污染占海洋环境污染的80%以上，而我们对海洋环境在陆源的责任保险方面是非常匮乏的，在现有法律规则领域，几乎没有涉及陆源的责任保险问题。因此，我们考虑是不是需要构建船舶油污保险之外的非船舶的陆源体系的责任保险？我个人认为，应当建构有关海洋环境的商业性的强制责任保险。论文中比较核心的观点有以下几个方面：第一，关于承保范围的除外责任，正如樊教授所言，责任保险的目的在于弥补社会，海洋环境责任保险，重点不是弥补被保险人的损失而在于补偿社会公众遭受的损害。因此，即使保险事故是由第三人造成的时候，被保险人仍然应该首先对污染损害承担责任，被保险人的保险公司应当对因此遭受损害的社会公众承担补偿责任。在这个问题上，我们发现海洋环境保护法实际上和《侵权责任法》、《环境保护法》有明显的冲突的，因为《侵权责任法》第68条明确规定，因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。而《海洋环境保护法》第90条却要求第三人直接承担责任而不是被保险人污染企业承担责任的，这样来看一部本来最应该担负海洋环境保护职责的法律没有切实落实好这样一个职责，所以我认为未来在《海洋环境保护法》修法的时候，是不是可以考虑修改。第二，关于“故意”免责的认定。投保人和被保险人的“故意行为”通常被列在“除外责任”条款之首。但是考虑到责任保险以公益性为目的，故而，对于海洋环境责任保险被保险人或者投保人的故意行为，或可借鉴交强险的处理方式，即在对人身性损害与财产性损害进行区分的基础上，对人身性损害“先垫付后追偿”。第三，关于投保人的告知义务，因为被保险人通常都是营利的营业性主体，具有很高的职业素养，都是公司行为的投保主体或者被保险人，他们履行告知义务的时候不应是一般意义上的询问告知，而是应效访海商法上的海上保险，承担“有限度的无限告知”的义务，对在经营过程当中他们已知的风险，即使保险人未询问的时候也应该相应的告知，从而完善保险特别是责任保险作为保护或者补偿受损害的社会公众去补偿社会损失的功能。

 

2.唐 薇（四川农业大学助理教授）

 

尊敬的各位领导、老师大家下午好，刚刚听了五位老师的精彩发言给我的启发非常大。由于时间的关系，我仅就王艳华、何旺翔老师的文章进行简单的回应和谈谈自己的看法。在我看来两位老师的文章和研究主题有着非常明显的时代特色和实践意义。

首先，众所周知我们国家的破产法是06年颁布07年实施，距今逾十年了，但是破产案件由于其涉及法律关系的复杂，涉及相关的利益主体较多，社会影响面较广，一直为社会各界所回避。从司法机关反馈的数据来看，我国破产案件数量呈现逐年下降的趋势，这是非常奇异的。

其次，2013年公司法修订中降低了公司设立的门槛，使得公司设立的数量呈现了井喷的状态，有工商总局数据统计，2014年3月-2015年2月新增加的公司数量大概有380万家，但是2015年全年公司注销的仅78万家，也就是说退出的公司不足新公司的1/5左右，这是一个非常不健康的市场主体生存状态，也反映了我国市场主体退出机制的不健全。总体而言，在我们国家的公司立法和实践当中也一直都是呈现出重公司的设立、经营而轻公司的比如危机企业的拯救或者说是衰老死亡企业的正常的退出的一种形态。

但是在当前随着国家最高层的一些立法政策和环境的变化，尤其是在推动供给侧改革以及化解产能过剩、完善现代市场体系的这样一种宏观的经济背景之下，十八届三中全会的决定当中提出了要建立优胜劣汰的市场退出机制，要完善企业的破产制度，同时2015年11月国务院常委会议提出了要推动僵尸企业的重组、整合或者退出市场，如同刚刚杨庭长所提到的一样，最高法院现在也将破产案件确立为商事审判的重点，正在准备建立企业清算和破产案件的审判庭，因此在这种环境之下，我觉得企业的破产，它的制度优化和理论思考应当是为我们法律学人所重视，应当是重新回到我们的视野当中来。

在何教授、王教授两位的文章中，何教授的文章提出了借鉴德国的立法，推行重整准备程序以提高企业重整效率，加强债权人利益的保护，王教授的文章则将破产法上的司法自治界定为以债权人主导的团体自治。在我看来二位的研究主题、视角各不相同，但是有一点是共同的，他们都在强调发挥企业和债权人与相关利益主体的主观能动性，变被动为主动，同时尽量降低破产制度的实施成本，能够尽量发挥破产制度在企业经营、衰老、退出等全过程中的应有作用，以维护市场主体的健康发展。所以我说二位老师的文章给了我很多启发。我的发言到此结束。

 

   主持人 雷兴虎：两位点评人点评的非常到位，现在到了自由发言的阶段，我想首先请人保集团的法律总监，应该说是《保险法》实务和理论方面的双栖专家，能不能就刚才谈的《保险法》的热点问题给我们做些重要的信息或者讲话也好。欢迎！

 

李祝用：谢谢雷教授！前面的两位关于保险的议题发言的我都听了，很受启发。因为樊老师讲的立法的问题、孙老师说的不可抗辩条款，都是我们现在在参与立法和有关实务工作中特别关心的，是热点、焦点的问题，两位老师讲的基本的观点我也非常赞同。关于樊老师讲的保险法立法的这些问题，我讲一点情况，樊老师说，从法律结构、内在的理念保险法立法可能停留在上个世纪，确实是有这些问题的。我们中国人民保险集团公司这个机构可能比较特殊，1949年10月就成立了，多年独家经营，1995年《保险法》实际上是人保公司牵头起草的，当时领导是起草小组组长，确实是行业立法，当时甚至算公司主导立法，因为主要就这一家保险公司。95年保险法借鉴了各个国家的立法经验，当时应该说很先进的，但是如樊老师说的里边很多表述、用语都有问题，不规范，也是客观存在的。这有其特殊背景。我1998年到保险公司工作以后，发现好多保险条款它的结构的设计一看基本上是按照英国和美国的，主要是英国的影响大。觉得跟我们《保险法》都不一致。人保条款在市场上还是有示范作用的，我去了之后当时负责一个处专门审核条款，两三年把很多条款按照大陆法、我国保险法进行修改完善，大家看2000年之前特别是95年之前的老的保险条款里边基本上找不到投保人，只有被保险人的义务，没有投保人的义务，跟海商法倒是契合的，没有投保人的概念。实际上，保险立法和条款存在的这些法律用语问题，我认为是跟中国保险业发展历史紧密相关，解放前国民政府时期有保险的立法，但是后来50年代末、60年代初由于实施计划经济，保险业国内业务基本停了，一直到改革开放之后才恢复保险业，中间一段时间是断档的，但是这些年也不是完全没有保险业务，涉外业务一直是开展的。国际保险业务以伦敦劳合社市场为中心，这些条款受英美法特别是英国法的影响比较大。国内保险业务恢复后，当时用的保险条款都是老先生从英国美国翻译过来的，实践如此，保险立法当然也受实践影响，《保险法》中的一些概念有英美法的痕迹。那时候也没有什么人研究，我98年到人保工作，遇到问题想找人讨论，基本上没有几个人能讨论。那时候樊老师已经研究了。樊老师说人寿保险很多业务在保险法中没有体现，还有保证保险、信用保险。确实有很多新的问题，但是目前实践基础和理论准备都不足，如果就现在这个状况往里写也不具备条件。我觉得现在实践是做了很多，但是实践中在摸索，不是很规范，理论的研究也没有达成一致，这方面分歧比较多，研究比较薄弱。现在改法要按照分别立法的体例、将现在的新业务都写进去，包括樊老师讲的一元论、二元论，将财产险、责任险是不是分开？我们觉得是应该分开的。但是现在总的看，理论准备不足，实务中有这种感觉，但是实务从业者研究也是不够的。《保险法》修改的几次，现在已经是改过5次了，有的修改，特别上一次很小的为了满足简政放权修改。当然还是09年改的比较大，那次主要是合同法，现在很快又启动了一次新的修法，还是行业立法从保监会启动的，当然我们一直都参与了。这次主要是修改保险业法部分，所以合同法动的很少，不到万不得已可能不动，但是也是可以动的。像孙老师说的这条，是可以再提的。总的说，合同法里涉及的少，主要是保险业法，经过几次征求意见，保监会报法制办，法制办向社会公开征求意见，征求意见之后汇集了一下意见又返到保监会，大概是这个状态。

    但是现在又出现新的情况，可能面临着金融监管机构的改革、监管体制的改革，不管中央政治工作会议、政府报告里面还有“十三五”规划都提到了金融监管体制的问题，保险法此次修改又主要改业法，所以这次修法进程，我估计会慢下来或者搁一搁看一看，法制办最近开了几次金融的立法的座谈会，主要讲综合监管、综合经营方面的法律问题。我们理解这也是为金融综合经营立法，现在有的学者叫统合立法，还有金融监管的整个框架的改革来提供准备。大家看到网上的消息是不是6月份开中央金融工作会议，监管框架怎么改，是不是会有结果，也不好说。保险法研究会、银行法研究会也在按照法学会的安排开专家座谈会，征求对监管机构的机构改革立法意见，也想通过法学智库功能往上报。所以，目前这次修改我感觉还要放一放，因为监管机构都不知道怎么改革，我觉得进程可能要慢下来。

    保险法研究会也要搞保险法修改的专家建议稿，目前看我感觉也还是比较简单的，开了一次研讨会在北航，下周可能再开一次，上一次对合同法的部分，下一次专门对保险业法部分修改，要准备起草专家建议稿，我觉得可能还有一个过程，从法律修改的进程看，可能还是有一定时间的，是有比较充分的时间准备的。所以在座的这么多专家，如果对这方面有一些什么好的想法还是有机会提的，像孙老师说的明显有问题的合同法部分，也可以提一提改一改。希望能够发挥各位专家学者的智慧。当然在座的还有最高法院的杨庭长、海权法官，民二庭也在起草司法解释四，主要是财产险方面的，如果说有修法不好解决的，通过司法解释，有些问题也可以一定程度的得到解决。我就说这么多，希望大家对保险行业多支持。

 

    林海权：今天听了各位的发言受益很大，我就樊老师、李总、孙教授说的问题谈一点个人的观点。

首先关于保险立法问题。我国的保险立法采用保险合同法与保险业法统一立法的模式，在行业牵头立法的情况下，保险法中保险合同部分条文非常少，2009年的《保险法》全文187条，保险合同部分 57条，非常有限，57个条文要解决司法实践中的问题显然是不可能的，存在争议较多。刚才樊老师提到，保险合同法中存在一个比较大的问题是，很多重要的险种缺乏相应的规范，比如责任保险、信用保险等，责任保险还有两个条文，信用保险一个条文都没有。09年《保险法》修订的时候，考虑到理论界与实务界对保证保险究竟是保证还是保险争议很大，我们建议把保证保险写到修订后的保险法中，保险法第95条将保证保险作为保险公司业务范围之一予以规定，但具体规则没有确立下来。保险立法有没有可能将这些新类型险种的具体规则制订下来？李总讲到目前比较难，因为目前各个保险公司对于保证保险、信用保险很多产品还在开发过程中，存在争议比较大，很难做出统一的规范。我觉得这里面可能涉及到保险合同立法的功能是什么的问题。保险合同立法是要提前确立市场规则，还是为了解决市场中存在的争议问题？如果为了提前制订市场规则，应当说在保险公司开发保险产品之前就应当有相关的法律，先立法后有产品。如果实践中存在法律上的争议，可以通过司法解释解决。从这个角度来看，我是希望先有立法确定市场规则，之后保险公司才开发相关产品，如果产生争议通过司法解释解决。但是，提前制订市场规则需要很丰富的理论储备，对新类型险种要有保险原理、法律规则的基础研究，但现在没有跟上，导致保险立法难以提前进行规范，于是保险公司开展的新类型保险产品产生很多纠纷和争议，给审判实践带来很大难题。司法解释制定中也遇到这个问题。司法解释仅仅为了解决纠纷还是需要同时承担维护市场交易秩序的功能？有些具体条文的设计不同的出发点会有不同的内容。个人很希望保险合同法能够大修大改，制订比较完善的保险市场基本法，这样保险行业发展和保险审判实践都能有规则可遵循。

    关于孙教授谈到的两年不可抗辩期间的问题，这涉及《保险法》第16条第3款，其内容是保险合同成立之日起超过两年的，保险公司不能解除合同。该条的的立法目的， 09年《保险法》修订时立法理由书写得比较清楚，是为了限制保险人随意以投保人违反如实告知义务为由拒赔。樊老师03年所写的保险告知义务研究一书对该项制度就有详细的介绍。关于不可抗辩条款的适用范围， 09年《保险法》修订以前不可抗辩条款仅存在于人身保险部分，09年《保险法》修订时从人身保险部分移到一般规定部分，从法律解释角度该条款同时适用于人身保险与财产保险。关于两年不可抗辩期间适用中是否存在例外情形。刚才孙教授提到四种，这里面除了欺诈投保行为外，其他三种情形实践中并没有成为太大的问题，因为《保险法》第16条第3款仅适用于投保人违反如实告知义务，其他三种情形与此关系不大。关于欺诈投保，刚才孙教授介绍了两种实践中典型的问题，一是带病投保，即先患疾病再投保，二是合同成立之日起两年内发生事故拖到两年后找保险公司理赔，保险公司拒赔时，投保人以保险合同成立超过两年为由进行抗辩。这两个问题的发生，一方面因为投保人不诚信，另一方面跟保险行业长期以来采取的操作规程有关系，保险公司在保险合同订立时通常不会主动审查投保人告知是否真实，只是在保险事故发生后回头来审查投保人在合同成立时所告知内容是否真实，如果保险公司在每个保险合同订立时都审查是否真实，则刚才说的两个问题都不会产生。当然，保险行业也有苦衷，如果要求保险公司在每份保险合同订立时审查投保人的告知是否真实，保险公司成本将大幅提高。从减少成本角度看，法律上对保险公司这种行业惯例还是应当尊重，故司法解释也积极对投保人的不诚信行为进行规范。司法解释二、三起草过程中曾经制定相关规则来解决这个问题，主要三个条文：一是针对带病投保，对保险合同订立前发生的保险事故保险公司要不要赔进行规定，涉及溯及保险；二针对合同成立之日起两年内发生事故两年后申请理赔的行为，对保险人是否可以解除进行规定，涉及孙教授讲的两年不可抗辩期如何计算的问题；三是对保险人超过两年不可抗辩期间之后是否仍然可以依据合同法54条行使撤销权的问题进行规定。这三个条文后来全都删除了，立法机关说与立法不一致，所以三个条文都没有保留，我们觉得很可惜。对于目前存在的带病投保的问题，保险公司实际有办法应对，从保险原理看，带病投保很可能不属于保险合同约定的保险事故，保险公司如果可以提出合理抗辩，可以应对该问题。对于两年内发生事故两年后申请理赔的行为，除了通过保险事故发生及时通知义务没有履行的相关规定予以规制外，目前没有找到合适的解决途径，实践中确实存在一些问题，我们也希望立法能解决这个问题。

    以上是对论文发表的一点个人看法。接下来我想谈一点个人的困惑。樊老师刚才说，保险是经济补偿的制度，所以保险主要功能应该是保障、补偿。近两年我国保险行业发展非常快，原保费大幅度增加，但大家应该都看到，保费增长的点不在财产保险而在人身保险，尤其是理财型保险产品。理财型保险产品是理财与保险的混合，更多是理财而不是保险。在我国目前的法律框架下，如何解决理财保险产品的法律适用问题我是比较困惑的。比如，投资型保险产品是保险还是理财？《保险法》适用于投资型保险产品时是否有例外？投资型保险产品除了适用《保险法》外是否还应适用委托理财的相关规定？这些问题希望各位老师能帮我们解答。我就说这些，谢谢！

 

    主持人 雷兴虎：感谢林大法官刚才就保险法司法解释的问题和有困惑的问题给我们做了精辟而又权威的解释，非常感谢，我们也深受启发。

   

    胡鸿高：谢谢主持人，我就谈两点，一个是今天下午这个组里面专家讲到的非常实在，第一我为了讲商法，我到安定保险公司考察了一下，安定保险公司是世界四大财团之一。我和他们的法务和负责亚太地区的负责人做了交流，事实上中国的保险是落后的，无论立法、司法还是范围是落后的，他们到中国开拓的除了中国的保险业以外更主要的是新的，比如保证保险、忠诚险、信用险特别是专家险这些东西。我想我们保险法的研究来讲还是比较落后，特别是对新险种的研究还是很落后的。所以现在不能得病，一得病就穷了。这说明我们疾病保险还是有问题的。所以我想是不是还要移植比较好一点，境外的条文我也看了，非常公平。第二破产法我想提一下，破产法我也写过这方面的文章，特别是我们国家法院系统主管破产法，作为破产企业的案件的审理现在主要是搞破产清算，政府干涉比较大，所以破产法出来以后基本上是聋子的耳朵----摆设，深圳搞破产整个法庭都破掉了，总共是三千万说律师拿着，律师说他是冤枉的，法官拿着。我也去深圳了解了一下。我个人理解杨院长讲的很好，法院正在做（副院）互动，我个人觉得是不是要借着研究一下破产管理署和破产管理司的问题，这是将来很有前途的问题。上午专一搞法的谈了这样一个问题，是不是除了律师、会计师以外一出去就死了，是个火葬场，建议搞专一人士，搞科技人士，我认为这些人如果不经过培训仅仅从它的专业出发也不解决问题，在中国我认为要对破产管理师的培训以及政府专门建立破产管理署的职能做规范才能使以后的破产制度走向正轨。就讲这些。

   

    郭宏彬：我是中国政法大学的郭宏彬，商法研究所的，今天机会难得，今天有参加立法的，最高院的都是参加司法解释的，关于《保险法》里我讲第55条超额部分无效退保费，这个法条文是有问题的，对保险金额概念的理解，如要退保费没有发生保险事故的到了期拿到保险公司说超额保险要退我保费，这样所有的保险都有可能，所以这个法条应该是不退费的，否则拿这个法条打官司保险公司没有办法，我只要举证是超额保险了。

   

    主持人 雷兴虎：将近过了10分钟，我们第二单元的讨论非常激烈、非常踊跃，不管是从发言人还是点评人还是自由发言人，我们大家的发言都围绕着国际化背景下的商法的新论题进行了研讨。我有三点体会：一、解决国际化背景下商法面临的新问题应当遵循现代商法的精神，王教授讲商法的精神，我主张商法的精神可以叫三商主义，器重商人、弘扬商道、繁荣商事，这应该是商法的精神。这些国际化背景下的怎么解决精神很重要，也体现在习近平总书记在今年3月4号全国政协会议上会见民建、工商联的会议上的代表提出的三商主义，他提出6个字“轻商、安商、富商”也符合习主席提出来的三商的要求，这是一个体会。

    第二个体会对国际界商法改革的经验值得进一步总结、学习和借鉴，一个是商法本来就是舶来品，第二这两大法系都有商法，他们相互渗透相互法典化的现象非常明显，特别以法国来看，法国先是法典化、去法典化到再法典化，现在全新的法国商法典应该是再法典化的过程，1800多条上下三册一千多万字有立法部分、司法解释部分，所以这是立法变化。另外国外商法的改革一般都在政府的主导下进行的，政府的指导有计划，这些对国际商法改革的经验值得大家进行总结、概括和学习。各位专家都提到了。

    第三点体会：我们现代商法应该向何处去？我觉得现代商法发展应该朝四自方向发展。自主型的商法，公司法由公司股东作主不由立法者作主、不由国家作主，不要搞法律覆盖主义，要公司股东自己作主。叫自主型的商法；第二我认为应该是自由型的公司法，当然要处理限制的关系。公司法总的改革框架也是自由型的，也是好多国家改革的时候明确提出来的方向。第三是自治型的，我们的商法最重要给商人以支持，给企业以支持。第四是自律型的商法，好的方面让商会商人自己的组织约束商人的行为。这是我听了大家的发言以后的几点体会，所以今天我们的讨论非常激烈，我受益很大。非常感谢大家，让杨庭长最后再总结一下。

   

   主持人 杨临萍：不总结了，非常感谢，学到很多，后边可能需要继续学习，进一步的理论和实务在商法这块高度的结合，因为商法确实是个实践中的学科，我觉得最高法院民二庭应该和赵会长的商法理论会建立绿色通道。

 

(以上部分发言未经发言人本人审阅)