2016年5月16日，“投资者－国家争端解决（ISDS）机制：改革完善及中国立场”学术研讨会在对外经贸大学宁远楼232会议室顺利召开。本次会议由最高人民法院民四庭国际商事和投资仲裁研究基地和中国法学会世界贸易组织法研究会主办，对外经济贸易大学法学院国际商事和投资仲裁研究中心、国际法研究所承办。来自外交部、国务院法制办、最高人民法院、商务部、银监会、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、中国出口信用保险公司以及京内外高校法学院、律师事务所的近百位专家学者和学生参会研讨。

 

（研讨会现场）

研讨会由对外经济贸易大学法学院院长石静霞教授主持。石院长首先简要介绍了与会的领导和嘉宾，之后谈到本次研讨会召开的背景和意义。近年来，外国投资者与东道国之间的争端日益增多。截至目前，国际投资仲裁案件总数已达696个，且呈现持续增长趋势。在此背景下，“投资者－国家争端解决（ISDS）”受到了国内外学界及实务界的广泛关注。如何利用和改革现有“投资者-国家争端解决（ISDS）”，以更好维护中国的国家利益和中国投资者在海外的权益，是我国政府和走出去的中国企业共同面临的重大问题。作为点题，石静霞院长概括了近年来“投资者-国家争端解决（ISDS）”领域的四大发展，包括ISDS争端案件数量的大幅度增加、案件所涉金额巨大、ISDS机制改革的最新进展以及涉华ISDS案件情况和未来可能的发展趋势。

 

（对外经济贸易大学法学院院长石静霞教授主持）

在本次研讨会上半场的主题发言环节，首先由最高人民法院民事第四审判庭刘敬东副庭长发言。刘庭长从最近带团参加在毛里求斯举办的ICCA大会谈起，指出中国目前的仲裁水平与国际相比依旧存在较大差距。在ISDS发展的国际舞台上缺少中国声音，并表达了希望中国仲裁界以及律师界能够站在国际舞台上发声的期冀。其次，在内国司法和国家争端解决机制的衔接方面，刘敬东副庭长主要提到豁免权以及内国法院对裁决的承认与执行问题。再次，刘副庭长提出应研究ISDS裁决的性质，属于涉外裁决还是特殊裁决？最后，刘庭长指出制定相关司法政策以及明确相关司法机构的必要性。

 

（最高人民法院民事第四审判庭刘敬东副庭长发言）

商务部国际贸易经济合作研究院的赵宏副院长围绕ISDS的演进、发展、潜在的竞合领域以及挑战和启示等方面进行发言。她指出，ISDS是非常特殊的争议解决机制，其演进过程与二十世纪伴随民族国家独立而出现的国有化高潮密切相关，其根源是出于保护投资者利益。二十一世纪以后，主要受发达国家的推动ISDS有了新的发展，外界开始更多关注一国政府的公共政策空间，投资者能否挑战一国的公共政策。在潜在的竞合领域方面，赵宏副院长首先指出WTO争端解决机制与ISDS机制的差异，并提出理论上二者可能存在的竞合领域，主要表现在对外贸易投资协定中有关当地含量和进口比例方面、模式三项下的国民待遇问题以及知识产权领域，同时二者在理论上也存在程序竞合的可能。近年来迅猛发展的BIT以及FTA中的投资条款已经对WTO争端解决机制构成了挑战。从中国立场出发，赵宏副院长提出研究投资协定谈判模本的重要性及必要性。

 

（商务部国际贸易经济合作研究院赵宏副院长发言）

外交部条法司郭晓梅参赞围绕会议主题介绍了ISDS机制的新发展。首先郭参赞指出在ISDS机制当中存在的利益博弈，即东道国对于外国投资者的管理、规制与投资者利益保护这两方面的利益斗争，并揭示了目前ISDS机制发展的两种趋势：一方面ISDS机制的适用范围正在扩大，开始涉及劳工、环保以及反腐败等领域，另一方面国际上开始对ISDS机制进行反思，以防范其对投资东道国管理权造成过度的挑战，程序上则表现在国际仲裁的透明度要求、上诉机制的设立以及仲裁庭对仲裁规则的解释等方面。郭参赞指出，目前我国正逐渐发展成为资本输入大国和输出大国，双重身份要求中国高度关注ISDS机制中两种利益的平衡，在现阶段这两种利益对中国而言都有可能是双刃剑。最后，郭参赞就该领域的发展，对国内学术界提出了三点希望，包括加强对ISDS机制多种选择方案的研究、加强对投资协定或投资条款的研究，并希望通过学术界举办研讨会等形式，增强我国“走出去”企业的法律意识，同时深化我国地方政府的法制观念。

 

（外交部条法司郭晓梅参赞发言）

中国国际经济贸易仲裁委员会处长赵健从国际商事仲裁的角度，阐述了国际投资仲裁的演进与变革。他首先简要回顾了六十年来投资条约的发展历史，包括萌芽期、发展期、繁荣期和重构期。此后赵健处长介绍了目前针对国际投资仲裁机制的几点批判，包括外国投资者享受超国民待遇所引发的不平等竞争、国际投资仲裁机制合法性缺失、裁决缺乏一致性、缺失纠错机制以及投资仲裁成本昂贵等问题。针对上述批判，赵健处长介绍了主流的两种改造方案，即另起炉灶或坚持改良道路。主要的改良途径包括：一是改进仲裁程序，包括增强透明度、强化仲裁员的独立公正、避免平行程序以及调整仲裁收费方案等；二是从适用范围上限制投资者寻求国际投资仲裁救济、引入时效规则、设置过滤机制、用尽当地救济等。针对上述两种改造方案，赵健处长个人认为另起炉灶的方案很难成功，比较而言坚持改进和优化仲裁程序的改造方案更为合理实际。

 

（中国国际经济贸易仲裁委员会处长赵健发言）

在研讨会上半场的自由讨论环节，对外经贸大学法学院沈四宝教授、国务院法制办国际司条约法规处冯光副处长、北京市金城同达律师事务所合伙人彭俊律师以及北京师范大学法学院廖诗评副教授分别做了引导发言。沈四宝教授站在中国的立场上，分别从外国投资者在中国境内投资和“一带一路”战略下中国境外投资两个维度，结合案例介绍了目前ISDS机制在我国国内存在的问题，并着重强调了调解在国际投资争端中所起到的重要作用。沈四宝教授认为研究探讨ISDS机制要兼顾发展中国家和发达国家的立场，注重二者之间的利益平衡。冯光副处长主要强调了深入研究BIT和FTA当中国民待遇的适用内容以及ISDS条款具体表述问题的必要性，并指出目前在我国与其他国家签订的BIT以及FTA当中，存在众多表述不一致问题，甚至有大量文字错误需要纠正。彭俊律师主要提出了三点问题，一是中国立场近年来所发生的巨大变化，即我国的进攻利益开始重于防守利益；二是ISDS案件的可预期问题；三是仲裁庭的小圈子问题。廖诗评副教授提出争端解决机制的竞合必然会存在，但应当更多关注发生竞合时的协调问题。

 

（引导讨论人，从上至下依次为对外经贸大学法学院沈四宝教授、国务院法制办国际司条约法规处冯光副处长、北京市金城同达律师事务所合伙人彭俊律师以及北京师范大学法学院廖诗评副教授）

下半场的研讨会分别从实务和学术研究两个角度探讨ISDS机制的发展以及中国立场。北京市中伦律师事务所合伙人孙华伟律师首先谈及基于多年实务经验所产生的两点感触，一是国际仲裁中中国人的语言能力问题，二是在国际仲裁程序中中国人应当理解西方的做法和思路，在程序中与对方律师既合作又对立。围绕东道国的司法救济与投资仲裁主题，孙华伟律师总结了仲裁庭对于东道国司法不公问题的几项处理原则，包括国际仲裁庭在该问题上应处于被动地位、投资者所谓的东道国恶意并不是仲裁庭考虑的范围等。同时，孙律师指出司法不公不仅适用于司法程序，还适用于刑事程序。最后，孙律师谈及用尽当地救济的问题，并结合案例介绍了与其密切相关的有效途径原则等。

 

（北京市中伦律师事务所合伙人孙华伟律师发言）

西安交通大学法学院张生副教授就欧盟的投资法院体系进行了发言，他首先介绍了欧盟提出设立投资法院体系的背景，一是欧盟的反ISDS机制的思潮，二是目前ISDS机制存在的众多问题，三是欧盟希望在这一领域占据领导者的位置。关于投资法庭体系的具体设置，张生副教授认为从美欧TTIP投资范本以及欧盟与越南等其他国家的非改革性规定方面看出端倪，认为投资法庭体系是对现有投资仲裁制度的根本革新，并具有明显的WTO上诉制度的痕迹。关于投资法庭体系可能存在的问题，张生副教授主要提及了法官选任、《ICSID公约》和《纽约公约》的协调、贸易规定的移植、上诉机制设立的必要性以及裁决的一致性等问题。面对上述问题，在中欧BIT谈判中，中方在投资法庭体系问题上存在两种选择，一是与美国立场一致坚持采用法律仲裁，二是考虑在AIIB机制下设立多边上诉机制。

 

（西安交通大学法学院张生副教授发言）

北京市环球律师事务所合伙人任清律师围绕ISDS机制仲裁事项范围、仲裁庭的组成以及上诉机制进行了讨论。在仲裁事项范围问题上，任清律师介绍了BIT实践中的四种基本模式，以及以负面清单形式排出仲裁的事项，在这一问题上任清律师也提及了平衡投资者利益与东道国利益的重要性。在投资法庭的问题上，任清律师认为相较于投资仲裁，投资法庭可能更具优势，因为投资法庭的设立已经破除了投资仲裁存在的基础，且相较于投资法庭，投资仲裁是在用商业仲裁的方式解决国际公法问题。在上诉机制方面，结合现有数据，任清律师指出国际仲裁被撤销的案件极少且撤销门槛极高，在这方面WTO的上诉机制可以提供借鉴。

 

（北京市环球律师事务所合伙人任清律师发言）

对外经贸大学法学院陈正健助理教授围绕美式保护伞条款及对中国的启示进行了发言。他首先介绍了保护伞条款的双重含义以及保护伞条款的三个种类，并进行了比较分析。在此基础上介绍了新美式保护伞条款，包括其涵盖义务、程序限制等方面。在改革传统保护伞条款的问题上有两种意见，一是彻底删除保护伞条款，二是对保护伞条款进行修改，将商事性合同排除在外。最后，陈老师不建议贸然或彻底删除传统保护伞条款，而是通过修订发挥其意义。

 

（对外经贸大学法学院陈正健助理教授发言）

在研讨会下半场的自由讨论环节，对外经贸大学法学院丁丁教授、竞天公诚律师事务所合伙人胡科律师、北京市法大律师事务所刘进军主任、对外经济贸易大学法学院薛源教授分别做了引导讨论。面对短时间内成为热点问题的ISDS机制，丁丁教授指出我国在该机制的发展上是否有一个统一思路，以及欧盟提出的投资法庭体系是否会使仲裁小圈子更小等问题。竞天公诚律师事务所合伙人胡科律师主要探讨了四个问题，一是中国法院是否可以执行投资仲裁、二是投资仲裁设立上诉机制是否是一个去优势化的过程、小圈子现象是否是一个值得针砭的现象、四是投资仲裁是否是对民主政治或主权原则构成了挑战。与此同时，胡科律师也强调了人才储备的问题，并对亚投行是否设立一个投资仲裁机构分享了见解。北京市法大律师事务所刘进军主任结合目前实践，提出一些供探讨的问题。对外经贸大学法学院薛源教授认为，我国国内在处理外国企业资产时应特别慎重，否则可能提升“走出去”国有企业的被诉风险。她还针对法院行为如何可能引发国际投资仲裁的问题分享了见解。

 

（引导讨论人，从上至下依次为对外经贸大学法学院丁丁教授、竞天公诚律师事务所合伙人胡科律师、北京市法大律师事务所刘进军主任、对外经济贸易大学法学院薛源教授）

在会议进行过程中，石静霞院长针对发言人和讨论人的观点进行了适时的数据信息补充和精当点评，并通过控制发言时间确保了会议全程的高效讨论。最后，石院长高度肯定本次研讨会取得的丰硕成果和共识，并再次感谢最高人民法院民四庭对本次研讨会的指导和中国法学会世界贸易组织法研究会对本次会议的大力支持，感谢各位参会专家的知识贡献以及会务组同学的辛苦付出。本次会议准时结束并取得了圆满成功。