据北京大学法学院网报道，2013年4月14日晚七点，由北京大学法律经济学研究中心主办的“从‘360诉腾讯案’看中国反垄断法”讲座在北京大学凯原搂一层报告厅隆重举行。在讲座正式开始之前，由北京大学法律经济学研究中心联席主任邓峰副教授宣布中心聘请对外经济贸易大学法学院教授、著名反垄断法专家黄勇为研究员，并由中心学术委员张维迎教授向黄勇教授颁发了聘书，黄勇教授成为该研究中心的第11位研究员。

 

 

聘请仪式结束后，在邓峰副教授的主持下，讲座正式开始。讲座首先由中心的研究助理对案件的事实与判决以及法院以往对滥用垄断行为案件的判决进行梳理与介绍。随后，邓峰副教授归纳了此次讲座要讨论的三个方面的问题：第一，如何认识本案司法判决，包括判决的积极方面、存在的问题；第二，关于反垄断法本身的规则和现有制度，尤其在频频发生的以民事诉讼的方式来实现的反垄断法的执行，存在哪些值得反思的问题；第三，对于目前的反垄断法的司法和执法的体制，又该如何反思。
　　黄勇教授回顾了反垄断法实施后的发展情况，主要就第一个问题发表了意见。黄勇教授指出，“360诉腾讯案”具有一定的积极意义，主要体现在三个方面：第一，本案积累了反垄断民事诉讼的审判经验，本案对专家证人、证据采纳、证据效力等问题的处理是对反垄断法及相关司法解释的实践，为今后的反垄断司法积累了经验；第二，我国行政执法部门和司法审判，属于两种救济方式——公力救济和私力救济，二者是相互促进的过程；第三，这个案例有助于促进反垄断业内的发展，为学者提供共同探讨相关理论问题、法律问题、程序问题、政府机关与行政执法关系问题等问题的机会，同时对于培育我国的中介市场起到一个非常大的推动作用。黄勇教授发言完毕后，盛杰民教授就“360诉腾讯案”的独特意义和难点发表了意见，盛杰民教授认为“360诉腾讯案”的独特意义在于：第一，本案具有开创性，是中国第一起法院对高科技尤其是网络型公司纠纷的案件，作出的判决，法院在判决中尝试性地运用了国际通行的假设垄断者测试方法，运用了国际广泛运用的平台竞争理论，法院在较短时间内完成了很专业化、很细致的工作，开创了中国的此类案例，有利于尽快和国际接轨；第二，法官在判决中尽力体现反垄断法的宗旨和价值追求，体现了反垄断法最主要的理论，即反垄断保护的是竞争格局而非竞争者，从消费者福利出发考察对竞争的影响。法官对腾讯“二选一”行为进行了审查，判决的分析过程贯彻了合理性分析，秉持审慎态度，进行有关的法学分析、互联网知识分析、经济学分析等，非常专业化、技术化、细致和认真，不轻易认定相关行为；第三，本案判决由于是开创性的，经验不足，存在很多值得质疑和探讨的地方，这种理论探讨有利于推广和普及中国的竞争文化。盛杰民教授进一步指出，本案判决也存在一定的不足：首先，一些用词是不妥当的，如“原告对于市场的界定错误”，这个“错误”两字是不太恰当的，只能说是不采信；其次，对于地域市场的界定问题，也值得商榷，判决中有自相矛盾之处，一方面说腾讯虽然超过MSN，但这只是国内市场，另一方面又将本案相关地域市场界定为世界市场，这就有点自相矛盾了，起码在地域的界定方面，说服力不是那么强，分析也没有那么透彻。
　　随后，王勇副教授从产业组织理论角度对本案判决发表了意见，王勇副教授指出，“360诉腾讯案”涉及的两个产品属于平台性产品，这种产品在产业组织研究平台性产品的理论中，称为单边市场理论和多边市场理论，反垄断中的垄断行为往往是基于单边市场考虑的，如QQ就属于一种平台性产品，且为多边市场，QQ虽然对用户免费，但要向相关利益方收钱，这不是针对某一个产品收钱的问题，而是一种定价模式。有人认为腾讯没有利用它的市场收费，属于免费产品，这就是在用一个单边市场的观点解决双边市场的问题。
　　作为对判决分析的补充，邓峰副教授提出了两个层面的问题。第一个层面，假定垄断者测试或SSNIP是在单边市场上使用的分析方法，本案判决中假定QQ收费后其客户群流失，问题是本案另一个产品360也是免费的，两个免费产品之间的争夺，用SSNIP的价格上涨导致客户流失来测试垄断力，就好比硬要套上不合适的衣服，判决中使用这个工具是否妥当是值得深思的。第二个层面，反垄断法已经实施了很长一段时间，可以看到一些很明显的特点：首先，反垄断法学界积极促进私人诉讼，但到目前为止，除行政单位外，没有一家企业被认定为垄断的；其次，所有的法院都是坚持反垄断法的结构分析，缺乏对行为的考虑，这与世界上的发展趋势不同，如果很多企业以此起诉但都得到败诉的结果，无疑是很高的成本。反垄断法应该是关注消费者福利的，而非保护某个特定的人或某种特定的商业模式，最终考虑的应为整个社会的一般福利状态。
　　张维迎教授从经济学角度对反垄断问题发表了极为尖锐的观点，他指出，世界上真正需要反的垄断只有政府用法律强加的垄断，除此之外没有什么垄断可反。张维迎教授认为中国现在的经济对竞争、垄断的理解是有误的，最大错误在于以一种静态的思维模式定义市场，认为垄断会导致效率降低。事实上，价格方面的竞争并非真正的竞争，竞争不在于企业的多少，真正的竞争要求准入自由，消费者对品牌的认知决定了企业的生存和发展。另外，历史经验表明，技术的进步更大程度上是由大公司推动的，企业合并也不必然导致价格提升，消费者在大公司的发展、企业的合并中，得到的好处也是越来越多的，各种经验很难为反垄断法提供任何有利的证据。应当说，在真正的市场机制下，没有一个企业是垄断的。从法学的角度看，法律的问题就是关于权利的问题，法学的一个基本问题就是财产权、自有产权的界定问题。反垄断涉及很多专业性问题，要求法官定义出资产、可测定的假设的竞争、垄断的假象等等，对法官施加了太大的压力，要求法官承担的责任过重，这对法官是不公平的。最后，国际上大量的反垄断实际上就是保护主义观念，而非所谓的“保护消费者”，凡是政府限制竞争的措施，都不能说是为了保护消费者。
　　薛兆丰研究员首先肯定了张维迎教授关于市场竞争的观点，认为就本案而言，腾讯是否滥用市场支配地位，需要同时考虑三个要件：有无市场支配地位，是否做错事，所做的措施属不属于滥用市场支配地位。薛兆丰研究员认为，首先，反垄断应当适用好的经济学，传统的经济中，垄断者会将价格确定需求弹性最充分的地方，以获取最大化利润，垄断者能赚到多少钱不取决于他的贪婪程度，而取决于消费者、每一点的弹性容量等等。其次，许多案件中，原告不是消费者，而是竞争对手，其抱怨的不是现场提价和高价，而是被告方的市场份额、免费产品，这就要留心一个问题，即反垄断法存在被滥用的可能。在市场里占下风、已经失败的、不受欢迎的产品的提供者，会寻求另一种途径：在市场中打不赢对手，就要在法院打赢，在政府机关打赢。所以，不是说反垄断法完全没有积极作用，而是要小心被滥用。最后，怎样防止反垄断法被滥用，需要注意两个方面：第一，市场失败，市场未能制止这些恶意竞争者，又把问题推给法官，法官做出商业判断，又推给政府官员做决定，政府官员会不会失败，需要比较现实中的法官和现实中的市场哪个错误更大，哪个更容易犯错误；第二，关注动态过程，判断市场是垄断的还是竞争的，有几个关键，即市场的入口是否畅通、有无政府干预、门槛是否低。维持市场健康发展最重要的是行业开放，允许各种契约自由，同时又要注意反垄断法执法本身带来的成本，要求法官在司法过程中非常谨慎。
　　随后，沈岿教授从行政法角度进一步分析了我国目前的反垄断体制中的问题，指出双轨并行的反垄断体制下，执法机构可以利用调查职能获得很多普通企业无法获得的信息，双轨制看似是很美妙的。但双轨并行下，私人诉讼的成本确实很大，虽然最高法院出台了一个司法解释减轻原告举证责任，但对于缓解原告的诉讼成本而言，仍是微乎其微。另外，行政执法机构受制于诸多因素，未必能完全按照理论假定的那样调取大量证据，对涉嫌垄断的企业进行执法。再者，行政执法机构出于被诉的担忧，在处理此类问题时也会有所顾忌。最后，双轨并行可能导致行政与司法交叉与冲突的问题，导致司法趋同行政。可以考虑在反垄断法的未来修改中，增加第三条路径，虽然第三条路径不是十全十美，但能够解决一些问题，且可以把行政执法机构作为一个原告身份提起诉讼，最终由法院做出裁判，保证裁判认定的统一和权威性。由行政执法机构利用其优势地位调查取证，减少私力救济，让企业付出较少的成本，执法机构相较于企业会更加审慎，在运用行政成本方面考虑会更多一些，减少反垄断法的滥用。
　　黄勇教授对张维迎教授、薛兆丰研究员、沈岿教授的观点作出回应，认为尽管对于反垄断法有不同观点，但是既然是既有制度，就应当像薛兆丰研究员所说的，用最好的、最科学的、最专业的东西做。盛杰民教授做了最后发言，他指出竞争是市场发展的动力，竞争是最重要的，在一定程度上，本案双方企业在国内是老大，但在国际竞争中还是新兵，他们的竞争还很幼稚，竞争意识都不强，两家企业应当多把精力放在科技、质量、服务方面，好好为消费者服务，提升自身的国际竞争力。

 

在现场互动环节中，在场同学踊跃参与提问，与会嘉宾依次解答同学们的问题。
　　整场讲座在邓峰副教授的主持下，与会嘉宾围绕着“360诉腾讯案”对反垄断法、反垄断、司法及执法体制等问题，从法学、经济学等角度展开了深入探讨和激烈交锋，讲座持续了三个多小时，在热烈的讨论中圆满结束。
　　据悉，该讲座是北京大学法律经济学研究中心组织的“组织、规制与竞争”系列讲座的组成部分，是该系列的第五次讲座。“组织、规制与竞争”系列讲座是北京大学法律经济学研究中心的精品项目，该讲座以邀请学术与实务界的专家学者，以法律与经济的学科交叉视角对理论与实务问题进行分析为特色。

北京大学法学院教授、著名反垄断法专家盛杰民、北京大学光华管理学院教授、著名经济学专家张维迎、对外经济贸易大学法学院教授、著名反垄断法专家黄勇、清华大学人文社会科学学院经济学研究所副教授王勇、北京大学法学院教授沈岿以及北京大学法律经济学中心联席主任、研究员薛兆丰等应邀参加了本次讲座。讲座以圆桌会谈的方式展开，主要针对校内学生及学者，旨在促进学术研究，360和腾讯双方均有代表到场参会。北京大学法律经济学研究中心联席主任，北京大学法学院副教授邓峰主持了讲座。

 

消息来源：http://www.law.pku.edu.cn/news/articledisplay.asp?NewID=6420

光明网：http://it.gmw.cn/2013-04/15/content_7320047.htm

 

（北京大学法律经济学研究中心 供稿）