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探索求知 至真至善:贸大法学院科研发表综述(1-4月)

【编者按】风细柳斜春光好,花灼莺鸣万物生。在生机勃勃的2023年1-4月,法学院教师积极响应党和国家发展的战略需求,潜心学术,刻苦钻研,在《社会科学》《法学杂志》《清华法学》、Journal of International Economic Law、Marine Policy等中外权威期刊发表多篇论文。


1.作者:江山(对外经济贸易大学法学院教授)

题目: 论反垄断指南的规范形式与效力实质

期刊:《社会科学》2023年第1期

摘要:在反垄断规制中,指南是反垄断法解释的主要文本载体和“更好规制”的重要工具,通过提供一致性的指引、守法示范和裁量约束,有助于促进市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。但中国反垄断指南的规范形式与效力实质一直不尽分明,这影响了反垄断法解释的充分展开,也阻滞了规制可及性、公正性和一贯性的提升,因此必须予以充分释明。在规范形式方面,首先应当确立反垄断指南以垄断行为为中心的完整体系结构,限缩行业、领域指南的扩张化倾向;其次在文本建构上,聚焦内容拓展和文本形塑,充分展开行为类型拓展和标准引入的探索,确立指南有别于法律、法规和部门规章的文体风格与制式。就效力实质而言,无论是在执法机构内部,还是对行政相对人与法院,反垄断指南都无法律上的约束力,但具有不同程度的事实上的约束力。借助反垄断指南更新与案例发展,这种约束力的范围与程度可以得到进一步廓清。




2.作者: 池漫郊(对外经济贸易大学法学院教授)

题目: International Regulation of Industrial Subsidy

期刊: Journal of International Economic Law 2023, pp.146-153.

摘要:Subsidies are frequently used by states as an instrument of industrial policy for promoting economic growth, and are a major reason for international trade frictions. Existing industrial subsidy rules, especially the Agreement on Subsidies and Countervailing Measures (SCM Agreement), appear insufficient for effective international subsidy regulation. Subsidy rules reform has been initiated in and outside the World Trade Organization (WTO). Though subsidies are not a China-specific issue, China is an implied target and a major stakeholder of the reform, given the profound impact of its state-led economy. The reform faces a difficult situation: states are tempted to use subsidies to meet various challenges, whereas multilateral efforts in the WTO seem unpromising due to the different positions of world leading economies, and plurilateral efforts led by the trilateral group also face an unclear prospect of multilateralization. Improving international subsidy regulation calls for both rule-making efforts and political consensus and international cooperation, especially from world leading economies.



3.作者: 丁丁(对外经济贸易大学法学院教授);张耀璇(对外经济贸易大学法学院博士生)

题目: 国际投资仲裁中东道国环境类反请求的困境与出路

期刊:《经贸法律评论》2023年第1期

摘要:在国际投资仲裁中,投资者与国家间利益失衡的问题日益突出,东道国反请求作为平衡双方利益的重要途径备受关注,其中环境类反请求更具保护环境公共利益的价值,理应得到仲裁庭的审慎考虑。但这在实践中却难以实现,目前环境类反请求主要面临的困境在于:程序方面,受制于现有国际投资协定中的争端解决条款,此类反请求存在不被仲裁庭管辖、受理的难题;实体方面,因缺乏投资者环境保护义务的明确依据,仲裁庭难以认定投资者责任。随着国际社会对可持续发展和环境保护议题的日渐关切,参考新近国际投资协定及范本的改革,东道国可在争端解决条款中明确规定反请求制度,化解程序性难题。同时,东道国还应重视事关投资者规制的条款设计,为投资者环境保护义务提供法律依据,从而让东道国能在投资仲裁中以更直接的方式保护其环境公共利益,实现环境类反请求的价值。



4.作者: 马其家(对外经济贸易大学法学院教授);刘飞虎(对外经济贸易大学法学院博士生)

题目: 总体国家安全观下教育数据安全治理体系的反思与完善

期刊:《南昌大学学报(人文社会科学版)》2023年第1期

摘要:数据安全是教育信息化的根基和保障,推进教育信息化应平衡教育数据的发展和安全。教育数据滥用不仅威胁个人隐私和教育管理秩序,在总体国家安全观视域下也会引发政治、经济等领域安全风险。当前,我国教育数据安全治理体系中存在规则混乱、缺失、冲突等问题,需要采用整体视角和运用法治思维对三个关键维度的规则进行完善,以形成统筹协调的治理体系:首先应明确教育数据基础共性标准和安全技术标准,在识别重要数据、个人数据的基础上修正数据安全管理制度;其次应赋予教育数据控制者、处理者以数据安全保护义务,并丰富其义务形式;最后应区分泄露个人数据、非个人数据的不同法律责任,构建教育数据泄露多元追责路径,并设置法定免责条款。实施教育数据安全治理有利于实现兼顾维护总体国家安全与释放教育数据价值的治理目标,切实推动教育现代化高效可持续发展。



5.作者: 徐海燕(对外经济贸易大学法学院教授)

题目: 惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构:契约自由与契约正义的平衡视角

期刊:《法学杂志》2023年第2期

摘要:从两大法系演化趋势看,惩罚性违约金不予酌减是一般原则,酌减仅是例外规则。原则不酌减体现了契约自由,而例外酌减贯彻了契约正义。《民法典》第585条第2款规定的违约金酌减规则系效力性规范,与之相抵触的法律行为无效,但该条款未甄别惩罚性违约金与补偿性违约金。若缔约各方未事先明确违约金性质,且裁判者在穷尽多种解释方法后仍无法精准甄别,系争违约金应被推定为惩罚性违约金。仅当惩罚性违约金严重畸高时,裁判者始有权应债务人之请求启动酌减程序。主合同标的额20%或违约损失30%都不宜作为判定惩罚性违约金严重畸高的标准。为实现个案公正,建议在斟酌各种例外酌减因素的基础上,用动态的个案自由裁量模式取代僵硬的一刀切模式。



6.作者: 冯辉(对外经济贸易大学法学院教授)

题目: 整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理

期刊:《清华法学》2023年第2期

摘要:离职竞业限制违约金的确定缺乏明确的规则依据。在劳动者的竞业行为不构成侵犯商业秘密且用人单位无法证明实际损失的场景下,高额违约金的酌减完全依赖法官高度分散化的判断和裁量,不仅导致了同案不同判的司法秩序风险,也削弱了离职竞业限制违约金制度在劳动者与用人单位之间、意思自治与诚实信用之间的平衡效果。应基于整体主义的理念及方法完善离职竞业限制违约金的法律治理。以离职竞业限制补偿金作为违约金的裁量标准,允许用人单位主张不超过约定补偿金总额5倍的违约金。完善离职竞业限制违约金治理的配套制度,明确未约定补偿金不影响竞业限制协议效力、完善劳动者主张法定补偿金的确定规则、允许当事人就竞业限制违约金纠纷直接提起诉讼。引入竞业单位赔偿责任和劳动者离职竞业限制违约责任保险,构建离职竞业限制违约金的风险及成本分担机制。



7.作者: 易继明(北京大学法学院教授);钱子瑜(对外经济贸易大学法学院助理教授)

题目: 数据权利界定的路径

期刊:《学习与实践》2023年第3期

摘要:数字经济时代,数据成为一种高价值的新型财产,但数据权利的界定仍显模糊。传统版权模式下的数据库权对于作为内容的具体数据保护相对有限,虽然立法成本较低,但其难以满足数字经济的需求。对于新型数据财产权的分析与证成,意义在于明确数据的财产属性,构建数据权利的基本框架,但在制度层面上并非广义的数据都需要获得类型化、产权化保护,权利客体宜适当限缩。知识产权模式下的数据信息权客体限定为结构化数据,主体为对原始数据合法收集、合法加工的自然人、法人及其他组织,数据信息权的效力既及于作为整体的数据集合,也及于构成数据集合的具体数据,同时数据信息权还受到合理使用、强制许可等方面的限制,是兼顾保护强度与制度成本的选择。



8.作者:楼秋然(对外经济贸易大学法学院副教授)

题目: ESG信息披露:法理反思与制度建构

期刊:《证券市场导报》2023年第3期

摘要:近年来,各法域的监管者都在积极推动ESG信息的强制披露。由于所需保护的投资者已经发生了重大的画像变更、经济重大性判准存在诸多法理缺陷,现有的证券信息披露监管规则已经不足以满足投资者和社会公众获取ESG信息的需求。尽管ESG信息的强制披露模式存在难以避免的成本,考虑到自愿披露存在其自身无法解决的市场失灵问题、强制模式的利大于弊,强制模式仍然是更为可取的监管选择。综合考虑国际竞争情况和本土国情,未来我国ESG信息披露的强制模式应当通过混合式监管手段实现稳步推进,借助遵守或者解释规则确保披露标准的市场创新继续发展、定量指标的情境补充、披露门槛的绝对值化对强制模式进行细化补充,并特别注重高管信义义务、机构投资者信义义务、ESG信息披露的高层参与等配套制度的改革。



9.作者:许可(对外经济贸易大学法学院副教授)

题目: 从权利束迈向权利块:数据三权分置的反思与重构

期刊:《中国法律评论》2023年第2期

摘要:<正>试图套用有体物规则摹画数据权利,以及通过简单的权利列举毕其功于一役的构想,是天真的幻想。“数据三权分置”已经开启了正确的道路,但未来仍有待植根财产权理论,以标准化的多元人际关系为基,逐步累积权利模块,最终建立属于数字时代的中国数据制度。



10.作者:李沣桦(对外经济贸易大学法学院副教授);王蕾凡(天津大学法学院副教授);周啸宇(香港大学法律学院博士生)

题目:Fulfiling the State duty to cooperate on the discharge of Fukushima nuclear contaminated water: Potential pathways福岛核污染水排放国家合作义务的履行:潜在路径

期刊:Marine Policy,2023年4月总第150期

摘要:鉴于长达数十年的福岛核污染水排放带来的深远影响,日本和可能受影响的国家明确有义务依据《联合国海洋法公约》、核安全公约和相关习惯国际法进行合作。然而,合作义务的履行在实践中存在两个主要挑战:合作的内在性质是自由裁量的,而义务的外在形式是多态的。意识到尚未到来的两个挑战,论文将合作义务的履行置于福岛核污染水排放的具体背景中,提出将三维合作作为潜在路径,即双边沟通、区域合作安排和通过国际组织进行多边合作。基于善意基本原则,论文探讨了合作途径的可行性和有效性,据此得出结论认为相关国家应积极履行国家合作义务,在国家利益和共同利益之间寻求必要平衡,以保护福岛核污染水排放这一特定背景下的人类健康和环境。



11.作者: 陈源荣(对外经济贸易大学法学院硕士生);伏军(对外经济贸易大学法学院教授)

题目: 云计算技术支持下的跨国商事网络仲裁机制构建(英文)

期刊: 《科技与法律(中英文)》2023年第2期

摘要:仲裁是当前国际商事活动纠纷解决的主要形式,跨国商事网络仲裁在当前经济环境与商事实践中的重要性日益凸显。国际商事仲裁的核心特征在于自决性与跨国性,其特征为仲裁运作机理的创新提供有效保障。跨国商事网络仲裁实质上是以自主创新回应当代国际商事活动复杂性的一种方式,其以网络平台为基础、以法律环境为保障。我国跨国商事网络仲裁实践存在法律制度配合不足、网络平台固有问题凸显、其他法律服务协同不充分等问题。我国推进仲裁法修订,进一步完善送达条款与证据条款,需以云计算与智能化改造网络仲裁平台,在平台运作上注重数据保密与当事人自主;需强化仲裁机构同其他法律服务机构的一体化整合,推进仲裁机关与司法机关的数据衔接。


此外,2023年1-4月份我院还有冯辉教授的论文《我国行政执法“黑名单”制度实践中的问题与法治化进路》(作者:冯辉、张艺)发表于《南京社会科学》2023年第2期。马其家教授的论文《大数据领域滥用市场支配地位命题争议的理论透视》(作者:马其家、黄昊明)发表于《中国科技论坛》2023年第2期;马其家教授的论文《论数字藏品的双重属性、金融风险与监管因应》(作者:刘飞虎、马其家)发表于《经贸法律评论》2023年第3期。