2021年第1期 P109-P128

作一者：陆华强，法学博士，上海海事大学法学院讲师。

摘一要：如果说商业判断规则是从积极角度确认董事免责的条件，那么勤勉义务则是从消极角度对董事履职设定的行为负担，两者都指向董事履职行为，是一体两面的关系。在缺乏信义理念滋养和普通法传统的社会背景下，贸然引入商业判断规则容易滋生司法恣意。作为替代性方案，依循上市公司团体意思的常态形成机制，以会计和法律约束来夯实公司决议与董事判断的正当程序，同样能回应股东对董事勤勉履职的基本期待。在华锐风电为代表的上市公司股份回购决议过程中，法律与会计对“持续经营能力”形成各自的理解图像，由此导致会计约束的“失灵”与法律程序的“空转”。面向未来，将更多的会计要素有机渗透于公司决议的法律程序，实现两种约束的规范协同，将共促董事商业判断时的归位、尽责。

关键词：商业判断规则；会计约束；股份回购；持续经营能力