中国国际法学会2018年学术年会


“焦点对话”简报:改革开放40年与中国国际法理论与实践的新发展


北京时间5月20日下午1:30-3:00,中国国际法学会2018年学术年会进入“焦点对话”环节,对话议题是“改革开放40年与中国国际法理论与实践的新发展”。该场焦点对话由对外经济贸易大学法学院院长石静霞教授主持,五位对话嘉宾分别为:外交部条法司副司长马新民、武汉大学国际法研究所所长肖永平教授、最高人民法院第四民事审判庭副局级审判长宋建立、中国国际经济贸易仲裁委员会副秘书长赵健博士、吉林大学法学院何志鹏教授。

 

对话现场

围绕改革开放40年来国际法学所取得的成果,焦点对话分为国际法理论对改革开放40年的贡献、国际法对改革开放40年来在实践中的创新、国际法对全面推进依法治国发挥的新作用、国际法对“一带一路”倡议体现的保障作用等四大议题。首先,石静霞教授引用英国知名学者马丁·雅克多年前的一个判断 “21世纪始于中国的1978年”开始对话环节。她提及,从1978年党的十一届三中全会到今天,改革开放在中国已走过四十个年头。改革开放推动了中国与世界的连接。在经济全球化的背景下,融入全世界才能有效发展一国经济。国际法是世界共同的行为规范,也是人类共同的话语体系。当今世界,国际法已经成为维护世界和平、构建国际秩序、改善全球治理、推动社会发展、促进人类进步的重要力量。改革开放40年来,在国际法的发展方面,中国似乎主要在学习、熟悉、借鉴、吸收西方的国际法理论与实践。因此她给五位嘉宾提出的第一个问题是:改革开放40年来,您认为中国国际法在理论上的是否有重要发展或贡献,是否有产出原创性的概念、思想、理论或制度。

 

(对话嘉宾与主持人)

 

议题一:改革开放40年来,中国国际法在理论上有哪些发展或贡献

马新民副司长认为,中国国际法在理论上具有一定的贡献,特别是习近平总书记在十九大报告中指出的“推动构建新型国际关系,推动构建人类命运共同体”。“两个构建”实际上回答了中国的世界观和秩序观,回答中国致力于建设什么样的社会问题,是对达尔文零和博弈理论的否定,是一种创新。“两个构建”同时也体现了中国法治观,在国际法上维护共同利益是国际法的一个重要的价值取向。在国际法上,共同利益包括两类,一是国家间共同利益,建立在互惠和对等的前提之下,另一类是超越国家间的利益,全人类的利益。“两个构建”通过构建新型国际关系体现国家间的共同利益,而建设人类命运共同体体现的是国际社会全体利益。因此,“两个构建”体现了中国的国际法治观,对联合国宪章既有继承也有发展,这是中国对国际法理论一项重要贡献。

 

马新民副司长

何志鹏教授认为,我国其实不缺乏新概念,缺的是扎实论证和持续主张,怎么能让国际社会信服,这是摆在我们面前一个相当大的挑战。所以,如果中国国际法学界想在理论上有所创建,应在论证上多下功夫。

 

何志鹏教授

肖永平教授表示,从历史维度来看,1978年以前中国国际私法著作基本只能介绍国外的立法理论或者实践,到今天出现了可以完全用中国的立法理论和实践撰写的国际私法著作,包括英文著作,这是中国理论的一定体现。另一个方面,如果从比较法角度出发,中国大量司法实践和理论创新,比如说在习惯性原则的采用、黄进教授在30多年前提到的宏观国际法论、对国际民商事法规理论的构建、当事人意思自治的地位等,均有创新之处。

 

肖永平教授

赵健博士认为,改革开放以来中国国际法取得了很大发展,从仲裁角度讲,早期的仲裁制度还是西方舶来品,基本属于追赶过程。在此过程中,我国有很多创新,从理论方面讲,仲裁与调解相结合理论的阐释对西方来说具有创新性。仲裁与调解相结合在我国是很有效的一个做法,需要进一步做的是推动形成一个西方可以接纳的表达方式,并让西方能理解和接受这种制度。很多其他国家也逐渐接受仲裁与调解相结合的做法,同时也希望在仲裁理论方面有所超越,对世界仲裁理论形成我们独树一帜的贡献。

 

(赵健博士)

宋建立审判长表示,习近平同志在纪念马克思诞辰200周年座谈会上,引用恩格斯讲话,“一个民族要想站在科学的高峰,就一刻不能没有理论思维”。中华民族的伟大复兴一刻也不能没有自己的理论体系,所以,构建人类命运共同体是中国国际法理论一个重大创新,也是对世界的重大创新。构建人类命运共同体需要中国了解世界、世界也了解中国,司法领域近年来也做出了很多贡献。近年来,最高法院和各国司法界的交流非常频繁,比如中国和东盟的大法官论坛,中国和葡萄牙语国家最高法院院长会议等等同时还有共同宣言和声明,南宁宣言、广州声明。“南宁宣言”中关于推定互惠规定会在很大程度上促进法院判决的自由流动,从而促进经贸便利化,这是一种创新。另外,总书记指出“青山绿水就是金山银山”,据此最高法专门成立了环境资源审判庭,出台一批司法解释,这对中国的环境法是一个创新,对国际环境法理论来讲也是一种完善和发展。

 

宋建立审判长

石静霞院长继而指出,当今世界处在大变革大调整的时期,虽然和平与发展仍然是当今世界的主题,但也面临非常多的不确定性、不稳定性。世界经济的增长近些年来显得动力不足。地区热点问题此起彼伏,恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等非传统安全威胁持续蔓延,人类面临许多共同挑战。我们所处的时代表明,这是一个需要国际法的时代,更是需要国际法理论和实践创新的时代。因此,她提出第二个问题,改革开放40年来,中国国际法在实践上有哪些重要突破和创新?

 

(石静霞教授)

 

议题二:改革开放40年来,中国国际法在实践上有哪些重要突破和创新

马新民副司长认为,提到改革开放40年是中国国际法实践创新的40年。中国的国际法实践大体经历了融入、积极参与和积极有为三个阶段,这三个阶段体现在秩序、规则和法律实践方面。从秩序来看,改革开放40年,中国不断融入国际秩序,中国参与了联合国专门机构、WTO、地区性专门机构的工作。在规则方面,联合国框架制定国际公约,中国多为重要的缔约方。迄今为止中国已经缔结了25000多个多边条约,参加了大约520多个多边条约。从司法机构而言,国际法院、国际海洋法庭、WTO争端解决机制中已经有了中国法官。在实践中,中国积极参与国际法院的国际法庭咨询意见程序,并一直接受WTO争端解决机制。中国参与其中、融入其中,并且不断发展。最大的发展表现在三方面:第一方面,从实践角度看,我们参与国际咨询意见程序,包括两次参与国际法院、两次参与国际法庭的咨询意见。第二,就南海仲裁案采取一系列行动,包括中国政府就南海仲裁管辖问题发表文件,并且就推动管辖权裁决和实体裁决发表了文件。第三,中国—俄罗斯发表了促进国际法宣言,在欧洲的学界和实务界产生深远影响。创新主要体现为两个方面,一是与“一国两制”有关的国际法,中国创造性地用国际法妥善的处理了香港、澳门作为中国的地方行政区参与国际条约、国际会议的问题,但是国际法学界对该制度的研究还不够深入。第二个贡献中国创制了一系列国际机制和论坛,包括上组织、六方会谈、亚投行等,均值得关注

何志鹏教授表示,在一些著名教科书级别的著作中,也可以找到中国对于国际法的创新和发展。比如中国在条约形式的使用上,安东尼·奥斯特《现代条约法与实践》一书中特别提到中国对于联合声明的使用,这是一个创新。与此同时,和马副司长谈到的内容有密切联系的是,大陆、香港、台湾不同地区对条约怎么适用,安东尼·奥斯特在他的书中也有特别提及另外,在领土回归问题上我国香港、澳门回归的实践也为国际法做出了贡献。总体而言,中国在这40年间是在“大格局里边做小转向”,通过一系列努力来局部改变国际法的做法和实践。未来在各有关机构以及学术界的共同努力之下,我们在国际法实践中会有更多亮点。

肖永平教授从私法层面谈及国际法的创新实践。他认为,国际私法在不少方面体现了中国的创新和发展,比如关于国际条约在国内的适用,西方国家很少有这样的立法。另外我国有关强制性的规定体现在立法上,包括仲裁领域不承认外国仲裁裁决的报告制度均有特色和创新,更多需要中国学者对这些实践进行很好的总结和概括,从而逐步形成有中国特色的国际私法理论。 

赵健副秘书长指出,应该更多研讨和研究“一国两制”问题,总结、提升归纳出其对国际法的实践贡献。在仲裁方面,目前在实践中有些方面中国也走在前面,比如关于投资仲裁中的第三方资助(TPF)制度,CIETAC出台的投资仲裁相关文件中均有体现,在国际上处于比较领先的水平。同时,我们长期坚持在仲裁中设立秘书机制尽管西方学者有些人开始提出反对意见,认为秘书实际上构成了第四名仲裁员,容易导致其他仲裁员的作用削弱,通过实践,在国外仲裁中无论是临时仲裁还是机构仲裁,也已陆续开始在仲裁庭配置秘书,并且出台了《国际仲裁秘书指南和指引》等指导性文件。中国在这方面的实践对于国际仲裁有贡献。

结合最高法院的实践,宋建立审判长谈到,互惠原则在司法实践中过去为事实互惠,即你不承认我的,我也不承认你的,必须有一方要先开始,所以在过去几十年里面,中国法院承认外国判决很少。但中国目前已成为世界第二大经济体,在中国企业走出去的过程中,需要中国和外国法院相互承认判决,这也是时代的需要。推定互惠是根据其他国家的法律和判例,来判断我国判决在这些国家被承认的可能性有多大,可能性较大的情况下,即使尚未有该国法院承认我国判决的先例,也先行予以承认,在法院系统现在基本已达成共识。另外,在司法实践方面,涉外商事海事审判处理的每一起案件几乎都与国际条约、国际规则有关,我国既有对公约的直接适用也有间接适用,间接适用的例子很丰富。同时针对适用方式的不同,结合我国实践,最高院出台了大量司法解释,凝聚了中国法官的智慧,这也是对国际法的创新和发展。在“加百利”轮船海难救助案中,最高法院判决首次对《1989年国际救助公约》中“雇佣救助合同”作出解释,这些均构成了中国对国际法实践的发展。

石静霞教授表示,嘉宾的这些讨论也涉及国际法和国内法到底是一种什么样的关系,国际法在国内是一种什么样的被适用状态,传统上有直接适用、间接适用、两元论、一元论等理论或实践,如果结合中国做法来观察的话,还有很多新的问题或领域可挖掘。

自十八大以来,党和国家更加重视全面依法治国,强调全面依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。国际法密切相关的是,中国目前正在全面推进中国特色的大国外交,着力打造全方位、多层次、立体化的外交布局,促进全球治理体系的变革。在此背景下,主持人提出的第三个对话问题为:在全面推进依法治国、我国积极参与全球治理的大背景下,国际法能发挥何种新作用?

 

议题三:在全面推进依法治国、全面参与全球治理的大背景下,国际法能够发挥什么样的新作用?

马新民副司长表示,首先国际法学者要认清我们当前所处的时代和我们所处的历史方位,目前中国正日益走向世界舞台中央的时代。同时,我们处在由大国向强国过渡这样一个历史时期。在这样一个时代,国际法最重要的新作用就要是为我们的强国目标提供法律支撑。提供法律支撑既要做存量贡献,更要做增量贡献。所谓存量就是服务大国外交,“两个构建”的理念和总体目标非常重要。同时,在外交上三个主要方面值得关注是中国深入参与国际治理,二是着力构建打造国际合作伙伴关系,三是“一带一路”建设。国际法学者首先要在这几个方面有所作为。同时要打造增量,提供更多的国际公共产品,包括在国际法议题的设置、规则制定、机制建设等方面。在这样一个时代,国际法学者应该在更深层次、更广领域和更高水平上进一步服务国内建设和发展,为国家的主权安全和发展利益服务。

何志鹏教授指出,国际法新作用的发挥要建立在传统认识之上。比如,已有60多年历史的和平共处五项原则”是我们推进新时代大国外交的基础。如果没有和平共处的国际环境,则很难做到合作共赢。另外,要认清国际法在国际关系中的作用,国际法是国际关系的制度层面、制度方式和制度进程。通常来讲,国际关系有多种层面,国际法是一个制度层面;国际关系有多种处理方式,国际法采取制度方式;国际关系经历着从法律到外交、从外交到法律的过程,所以,国际法是一个制度进程。国际法应该被理解成一个国家外交战略的战术达成,总体上我们的观点和目标均已确定,国际法就是要通过精密而准确的论证达到这个目标。论证非常重要因为法学最重要的是实证主义,也就是规则是什么意思。所以,从战术角度完成战略设计,这就是国际法的作用。换言之,国际法对于中国的大国外交而言,主要是通过精准的制度论证来起到支撑作用

肖永平教授认为,法学重要的是规则设计。首先,如果从法学理论的维度去看,国内法和国际法的分类基础是国家和国际社会的双层结构。但现在新时代国际事务和国内事务的联系越来越密切,国家对国际事务的垄断程度也在降低。另一方面,如果从法治理念来讲,要全面依法。从法治的全球治理来说,实现国内法和国际法之间的互动才能真正提升中国全球治理或者中国治理能力的现代化,其中很重要的一个考量层面就是国家对国际法运用的能力。因此,在依法治国相关环节以及中国特色社会主义法律体系中,国际法应起到重要作用 

赵健副秘书长表示,从仲裁角度讲,在规则制定中,国际法应该发挥更大作用,因为规则和标准的竞争是最高水平的竞争,谁掌握规则和标准的话语权,掌握最高话语权。举例而言,关于国际投资仲裁,美国有美国的方案,欧洲有欧洲的方案,中国也应该有中国方案。目前,联合国贸法会专门设立工作组讨论国际投资仲裁改革问题,中国国际法学人应做出贡献。如果出台一个规则和标准能够代表中国声音、中国元素,能够被接受,也是中国对国际法的新贡献。从战略角度将我国仲裁机构建设成各国主体愿意解决纠纷的重要平台,也是对国家利益的重要维护。

宋建立审判长结合最高人民法院的近期工作,谈到自由贸易区和自由港问题表明中国进一步改革开放,赋予海南更大的自主权。为此,最高法正在制定为海南提供司法服务与保障的意见。在制定过程中,考虑的重要问题之一是自由贸易实验区和自由贸易港的特色在哪儿、带来的相关法律问题等。另外,是否可以设置有特色的自贸区法院、如何设置、其受案范围、自由贸易区案件和自由贸易港案件各有哪些区别和特色等问题也需要考虑。关于设立国际商事法庭也有很多问题需要探讨此外,如何有效地为多元化纠纷解决机制提供服务、如何更加快捷有效地对仲裁和调解进行衔接提供相关司法保障、如何有效行使我国海域的管辖权等,均值得进一步研究。海事法院今后可以受理的案件范围可能不限于海事民事案件,包括海事行政案件和相关刑事案件等,以增强南海维权的力度。是否能够建立“海事争端解决中心”,体现中国话语权和规则制定权等均需要思考目前,中国法院受理海事案件量比世界上其他国家受理的总和还要多,而且海事法院是跨区域管辖,体现其中立性、独立性,甚至判决结果已被英国法院援引

石静霞教授指出,中国目前发展成为引领世界经济发展的重要力量。从统计数据来看,截至到2017年末,中国外汇储备达到3.14万亿美元,居世界第一位,2017年全年对外直接投资超过1200亿美元,其中仅对“一带一路”沿线国家直接投资额就达到150亿美元。中国从资本净输入国向资本净输出国转变,成为双向投资大国。“一带一路”倡议是中国新时期对外开放的国家宏观战略,近年来中国国际法学界也特别关注“一带一路”的相关问题。各位嘉宾如何看待国际法对“一带一路”顺利实施具有重要的保障作用如何体现

 

议题四:国际法对“一带一路”倡议实施具有的法治保障作用如何体现?

马新民副司长认为,“一带一路”是中国提出的最有影响力的国际公共产品。知识产权属于中国,受益的则是全世界。从国际法角度看,最重要的问题是将这个理念法律化。法律化过程至少包含三个层次:第一,立规则,包括建立法律网络,司法协助网、投资保护便利化网络;第二,建机制,建立一系列机制,包括国际组织。二战后,美国通过规则制定领导世界,通过联合国宪章确立政治上的领导地位,从而建立了联合国和一些国际经济组织,将权利制度化。第三预防和解决争端。做好一带一路的法律化,要厘清问题,做有意义的研究。清华大学经管学院院长钱颖一曾在一篇文章中指出:“回顾改革开放以来中国的经济学研究,很多是建立在一种虚构的问题上,就是没有厘清问题,做了很多无用研究。”因此,国际法学者首先要弄清楚法律上有哪些问题找准问题,再做有意义的法律研究,然后提出解决方案,如果问题没找准,研究方向可能就错了。

关于“和平共处五项原则”和“两个构建的关系,马新民副司长指出,两者一脉相承,五项原则体现了两个利益观,一保护国家间的共同利益,另一方面,体现了保护国际共同体的利益。“和平共处五项原则”提出后,我们已经在一百多个双边文件和宣言里不断进行丰富发展,五项原则内涵已经不限于国家间关系问题,还包括共同体利益,因此,“和平共处五项原则”和“两个构建”一脉相承,“和平共处五项原则”仍然是中国外交中的重要原则。外交部条法司曾召开纪念“和平共处五项原则”60周年大会。在“一带一路”建设中,共商、共享、共建是习总书记提出来的一项重要原则,有助于打消西方部分国家对于中国推行“一带一路”倡议产生的疑虑因此,共商、共享、共建和平共处原则有承继关系。

何志鹏教授认为,无论是学术界还是实务界,提出一个有意义、有效力的问题比提供答案还重要,否则将会南辕北辙。“一带一路”人类命运共同体等是新时代中国对于国际社会最大的贡献,“和平共处五项原则”谈到“共”,共商、共建、共享也均与“共”相关,中国不是单面的制度提供者,要和大家共商、共建、共享。目前,很多国家在参与一带一路倡议,充分表明该倡议的生命力,国际法对于倡议的顺利实施起着重要的制度保障作用。

肖永平教授进一步解释,从法学观念观察“一带一路”,中国提出和推进“一带一路”倡议四年来,主要以项目驱动,这存在一定的不安全性,因此,应该以规则为导向来驱动。在推进“一带一路”作用方面,从理论而言,国际法起到确认作用、制约作用、惩罚作用等,“一带一路”倡议是我们强调利益共同体、责任共同体、命运共同体建设的重要措施,主要法理基础在于责任必须通过法律确定。另外,法律问题更多的是权利义务设计问题,通过权利义务的法律规制才能把具体的利益和责任明确化。

副秘书长认为,在一带一路倡议实施进程中,争议解决是非常重要的问题。从争议预防和解决来看,仲裁和诉讼相比具有一些优势,特别是在解决跨境争议方面。仲裁本身是商人社会通用语言,也是万民法,更容易被各国商人接纳。在推进“一带一路”建设背景下,有很多工作要做:第一,要做大做强仲裁。国际仲裁市场是一个充分竞争的市场,其他仲裁机构甚至比我们对“一带一路”更敏感,比如国际商会仲裁院等国际仲裁机构成立了“一带一路”委员会等,但贸仲目前尚未成立类似的委员会。目前看,我国对外投资和贸易很多,对外承包工程很多,但少有争议中国解决。除了将现有存量做活、现有机制做活之外,还创设新的平台。例如,肖永平教授曾提议成立预防和争议解决中心,目前国内也在积极推进。另外,我们对“一带一路”沿线国家法律制度还未能充分了解,但这些国家很可能很注重了解我们的法律制度,甚至司法解释等,应在今后加强这方面的研究。另外,中国和一带一路参与国之间还应该有更多的双边合作机制,比如在仲裁机构的合作方面,可以通过搭建平台、互派实习方式加强相互联系。

结合最高人民法院在“一带一路”推进过程中的实践,宋建立审判长重点提及设立国际商事法庭的相关问题。最高人民法院正在筹建过程中。国际商事法庭最大特色在于其国际化,主要体现在三个方面:第一,法官的国际化,但并不是指聘请外国法官,而是我们法官不仅要具有丰富的审判经验,且必须有国际视野,至少熟悉一门外语,有留学背景,同时要在涉外商事审判部门中有丰富的审判经验。第二,参与主体的国际化,包括成立专家委员会,其成员来自世界各国,特别是“一带一路”沿线国家的专家学者、退休法官和律师等,还包括投资专家、金融专家等各方面的人才广泛参与。第三,多元纠纷解决机制的国际化,要在更大程度上支持国际调解机构合法有效的调解协议,更大程度上支持仲裁等。目前,“一带一路”沿线国家60多个,大多数是发展中国家和不发达国家,我们可能还不太了解这些国家的法律制度、政治制度以及宗教制度等国际商事法庭今后的案件审理过程中,可能将鼓励当事人适用自己熟悉国家的法律,因此需要高校研究机构开展这方面的研究,比如外国法查明的主体、查明责任、查明方式等。

最后,主持人石静霞教授对本次焦点对话进行了精彩点评和总结,在向五位对话嘉宾的专业水准和对四个问题的高质量解读及回答表示诚挚谢意后,本次焦点对话环节在300余名听众的热烈掌声中圆满结束。

 


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