中国国际法学会2018年学术年会


国际公法议题二简报


中国国际法学会2018年学术年会

第三期简报

(国际公法分会场议题二)

 

主题:海洋与极地国际法问题(一)

地点:国二招宾馆三层7号会议室

时间:20185191330——1510

主持人:张海文(国家海洋局海洋发展战略研究所研究员)

评议人:刘惠荣(中国海洋大学教授)

  

国际公法分议题二专题报告由国家海洋局海洋发展战略研究所所长张海文主持。这次会议的主题是海洋与极地国际法问题。首先是到会学者进行主题汇报,接下来是中国海洋大学刘慧荣教授对发言人进行点评,最后是其他学者发言评议。

 

(分会场照片)

 

(主持人张海文教授)

 

  1. 发言人:刘洋(外交部条法司 处长)

主题:当前国际海洋立法的新动向

 

刘处长对当前的新动向做了以下汇报。

第一个方面是海洋保护区。刘处长分别从区域划分、期限设定和决策模式三个方面做了分析。建立公开保护区是当前的趋势,但是南极和普通的公海并不一样,该模式能否复制还需讨论。中国代表团认为应设定期限。南极海洋保护区设立体系时也明确了期限问题,如果能将此规则移植到我国进行的谈判中,对我国将有利。此外,建立保护区的决策模式还在讨论之中,尚无定论。

第二个方面是渔业资源问题。刘处长强调了它的法律定性的重要性。后续的获取制度,例如惠益分享制度,分享什么,分享的条件,分享的门槛都与此相关。刘处长指出,这个问题国内一定要取得重大的突破,拿到符合中国利益的观点。

第三个方面是全球环境评估。主要涉及两个问题——谁来评估以及评估结果是软性的控制还是硬性的标准。虽然我国现在对公海的生物海洋还没摸透,但非常重视海洋环保,这对外交谈判有很大的促进作用。

第四个方面是跨领域问题。是否建立新的国际机构取决于前序的实质问题是否已谈妥当。有观点认为直接将《海洋法公约》第15部分嫁接过来,但是对公约规定的机制滥用,会得到错误的解释和适用,中国对此较为谨慎。

第五个方面是关于开发规章。开发规章最核心的是现在的态势。虽然中国是国际海底资源勘探第一大国,但我国与其他相关的深海国家相比还有差距。目前讨论较多的两个问题是海底资源的收益分享如何体现人类共同性财产以及承包者和国际社会公共利益如何取得平衡。

 

二、发言人:马得懿(华东政法大学 教授)

主题:公海元叙事与公海保护区的构建

 

马教授首先对公海自由与公海保护区构建以元叙事的方法做了梳理。接着对公海自由制度张力的发展作了介绍。公海自由制度的张力可以分为三层。第一层级是公海自由的传统张力,主要指在理解和行使公海自由中所形成的沿海国利益与海洋大国利益之间的冲突。第二层级张力主要是发展中国家利益和发达国家之间利益的冲突。第三层级张力主要体现在国家管辖与国际合作之间的冲突与协调。

论及公海保护区构建的新动向,主要有以下几点:第一,沿海国管辖权膨胀,重要的标志是渔船登临权日渐成为执法的重要举措。第二,治理公海保护区的低政治公约的勃兴。由于国际海事组织在特殊海域诸如南极和北极海域推行具有强制性适用的低政治公约治理模式取得积极效果,近年以来,公海保护区的构建或多或少追踪此种趋势。第三,公海保护区蕴含的其他价值。世界上至少两个特殊海域中的海洋保护区问题暗示了公海保护区具有深层次的蕴意和价值,在海洋划界上具有一定的潜在功能。

此外,马教授提出构建公海保护区的两个原则,一个是善意原则,这在毛里求斯诉英国案中有所体现。另一个是弃权理论弃权理论1952年美国、加拿大和日本形成的三国基本框架,其基本含义是如果一国在一个区域内享有了一定的数量,其他国家就不再介入。该原则具有排他性,目前还没有得到国际社会的认可。马教授认为,可以限制性的把原则发挥出来,将有利于公海渔业资源的保护部分保留。

 

三、发言人:罗猛 (哈尔滨工程大学人文社会科学学院 教授)

主题:完善国家管辖范围外海洋保护区国际法律制度的具体路径探析

 

(辛佳潞发言)

(注:罗猛教授的发言由其学生辛佳潞代讲)

首先,目前国家管辖范围外区域(以下简称ABNJ)建立海洋保护区发展趋势如下:第一,各国就ABNJ的设立问题有望达成共识。由于各国的利益不同,因而对于在ABNJ建立海洋保护区的态度也不尽相同。我们应当在维护全球共同利益的基础上追求本国的利益,所以各国必须要达成共同维护全球共同海洋环境的共识。第二,构建相应的法律框架,完善ABNJ法律制度是必然的趋势。国际上应该尽量协调ABNJ海洋保护区和相关各国家的关系,这不仅有利于进一步建立海洋保护区的标准和评估的准则,也有利于进一步完善国际监测、控制和监视的网络。

其次,对于目前现行法律规定的缺失,主要表现在以下四个方面:第一,对现行的海洋法律制度形成了一定的冲击,目前挪威等国都认为在ABNJ建立海洋保护区是与公海自由原则相冲突的,但应该认识到公海自由是相对的自由,并不是绝对的自由。第二,当前的治理手段薄弱,缺少具体有效的手段。第三,国际法律框架尚未建立。目前现有的只能规范缔约国的行为,不能针对第三国的行为进行相应的规范。第四,各国的立场不一致。为完善相关法律制度,可以从注重与公海制度进行协调、平衡保护和开发利用的活动以及发挥利益相关方的作用等方面入手。

最后,关于中国参与建立ABNJ海洋保护区的对策有以下几点:第一,中国必须要建立相应的法律框架。中国要想积极参与到ABNJ法律框架的构建,必须积极参与法律的制订,这对避免我国利益受损具有重要的意义。另一方面,制订国内法时也可以参照相应国际法的规定。第二,加强海洋保护区的研究,提高我国在国际法领域的发言权。第三,积极参与海洋保护区的建设。中国可以在进行大量科学数据研究的基础上提出自己的观点与建议,维护全球的共同利益。

 

四、发言人:葛勇平(河海大学法学院 教授)

主题:国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享制度探析

 

葛教授认为最主要的分歧是海洋遗传资源在国家范围之外的法律地位。对此,目前有三种观点,第一种观点是自由占有。另一种观点是中国和77国所提出,即属于全球人类共同所有,在人类共同遗产原则之下。第三种观点认为根据地理位置区分适用公海自由原则还是适用人类共同遗产的原则。

在制度构想中,葛教授提到了以知识产权制度为基础的惠益分享制度。以知识产权制度作为构建惠益分享制度具有可行性,是以知识产权的四个特征所决定的,即必须由国家根据其法律授予,否则无效;作为一项具有垄断性和排他性的权利,具有一定的专有性与地域性,只在授予其知识产权的国家或地域发生效力;在时间上有定限制,超过法律规定的有效期限,相关智力成果即成为全社会的共同智力财富,可以为全人类共同使用。此外,关于惠益分享的主体,有两类主体对惠益分享的主体有借鉴作用:一类是《波恩准则》中遗传资源的利益相关者。另一类是《粮农条约》的遗传资源的缔约方滚动式受益。此外,《生物多样性公约》也值得我们借鉴。可以借鉴的内容主要是《生物多样性公约》里的三个目标,比如生物多样性的养护,可持续利用生物多样性组成部分以及合理分享收益。另外《生物多样性公约》还涉及了生态系统的方法和预防性的方法,在海洋资源里也能发挥作用。

谈及我国的立场,葛教授指出我国应坚持惠益分享的国际法依据。加强关于海洋遗传资源的法律和科学研究,加强关于国家管辖外海洋遗传资源多领域、全方位的法律研究,尤其是与海洋遗传资源惠益分享相关的国际条约和文件的研究。最后,加大对国家管辖外深海遗传资源的科学研究投入,鼓励进行与深海遗传资源有关的生物勘探和技术创新,从科研基金、科研技术以及勘探设备等方面提供支持。

 

五、发言人:李洁(西北政法大学国际法学院 讲师)

主题:区域性海洋机制在国家管辖外海域的运用与完善

 

李洁老师首先分析了东北大西洋海洋保护区的三个特点。第一《保护东北大西洋海洋环境公约》对具体的生物多样性保护问题,附件五以及有针对性的文件中都有相应的规定。第二,东北大西洋海洋保护区不仅包括公海水域,还涉及了深海和海底的区域,呈现出网络化的趋势。这种网络化的趋势也是目前综合性的多功能海洋保护区的发展方向,南极南大洋今后也希望朝着这个方向来发展。第三,东北大西洋海域里不同的组织机构间的协调合作值得借鉴。通过信息交换,使相互之间对对方政策有所了解,保持政策的一致性。

通过对东北大西洋海域的分析,可以看出区域性海洋机制在国家管辖外海域的运用上面有明显的优势,比如在海洋保护区建设方面可以起到优先的示范作用。但是也面临着一些困难,缺乏统一的协调机制可能会导致不同的海域在治理效果上有一定的差异性,增加了整体的协调难度。可以考虑从以下几个方面进行完善:首先,加强进一步的协调合作,不仅是区域内的合作,还有跨区域的合作。虽然跨区域的合作实践中并不太丰富,但提供了另外一个思考的思路。除了合作本身之外,区域性组织自身的发展也非常重要,包括管辖范围应当进一步的扩大和内部的机构设置进一步的科学化。最后,关注区域性海洋机制和BBNJ协定的协调。二者是相辅相成的关系,区域性海洋机制的本质缺陷,比如碎片化、协调起来存在困难,BBNJ协定的建成可以缓解区域性海洋机制这些问题。

另外,在BBNJ协定谈判初期,各方已达成共识,BBNJ协定一定要在尊重现有的法律框架以及现有组织的权限下进行。从此角度而言,区域性海洋机制不能被忽视,日后的执行还需要区域性海洋机制的配合。

 

六、发言人:潘俊武(西北政法大学国际法学院 教授)

主题:BBNJ争端解决模式选择中的考题

 

潘教授在发言中对四个问题进行了探讨。

第一,争端解决模式用条约解调整还是习惯法调整。潘教授把条约解释比喻为西方的拳击,习惯法解释比喻为太极。中国目前更喜欢打太极拳,选择和平解决的方式。虽然条约解释很快就能有结果,但是过于武断。考虑到条约解释与习惯法解释各有各的优点,未来中国是选择太极还是拳击,值得讨论。

第二,沿用《海洋法公约》争端解决机制还是另起炉灶?南海仲裁案使得对《海洋法公约》的争端解决机制的研究丰富起来。我们继续沿用《海洋法公约》是因为对此研究较多,更熟悉。但南海仲裁案表明,如果继续沿用,可能会出现更多的问题。而另起炉灶,对中国来说也面临着挑战。

第三,对《联合国鱼类种群协定》的争端解决机制的态度,是肯定还是否定。2016年,新西兰BBNJ养护与可持续利用准备委员会提出借鉴《海洋法公约》以及《联合国鱼类种群协定》争端解决的建议。该协定其实是将《海洋法公约》细化。《协定》规定了避免适用强制程序的一些措施,一个是有关国家有义务防止争端发生进行合作,并应在区域渔业管理组织安排内就迅速而有效做出决定的程序达成协议,同时还应尽量强化现有的迅速而有效作出决定的程序,另一个是有关国家可将技术性争端提交其特设专家小组处理。

第四,强制仲裁还是强制调解。《海洋法公约》和《协定》都有强制解决程序,而且强制解决程序是兜底条款。强制调解和强制仲裁协调适用,已经成为争端解决程序的普遍做法。而中国对强制解决程序持否定态度。面对这一矛盾,中国需要作出选择,即是否接受强制争端解决程序,选择强制仲裁还是强制调解。这些基本思路问题都应当提前研究解决。

 

评议人:刘惠荣(中国海洋大学 教授)

 

刘惠荣教授表示海洋的问题逐渐成为国际法研究的热点。一方面,全球海洋治理兴起,这是中国参与国际规则制订的一个重要舞台。另一方面,中国海洋强国的战略推进导致中国学者对海洋问题的研究逐渐关注。从发言人的报告可以看到,中国在以逐渐崛起大国行为体的方式参与国际的海洋治理,不仅有学者从理论上的研究,也有人注意到利益的考量,这能帮助中国更精准的把握国际谈判。

随后,主持人邀请在座的学者进行发言与评议。

提问人1关于BBNJ海洋遗传资源的法律属性,中国有没有统一的立场?第二,近年来南海周边的学者提出在南海建立一个所谓的海洋保护区,在南海引进海洋保护区制度是否具有可行性,关于这一点国家立场是什么?

刘洋处长表示,第一,中国立场是这是属于人类共同的财产。 第二个关于南海,目前南海问题的焦点和难点还是基于政治外交,海洋保护区制度的运用有它的空间,但是要找到合适的时机。

提问人2国家管辖范围以外海洋遗传资源惠益分享分歧的焦点集中在法律地位的确认,在最新的文件当中提出了人类共同关切。如果选择这种方案,会产生什么样的法律效果,在该制度下,中国如果选择此立场是否可行?

葛勇平教授表示人类共同关切事项要和人类共同遗产对比去看。人类继承遗产原则的法律属性非常强,其法律效果是我们常讲的硬法。由此中国选择这一点。而人类共同关切比较弱,这个概念本身的法律属性处于习惯国际法。当然有的条约里面提到了共同关切,如果中国选择这一条的话,应是软法。

提问人3:相较于《海洋法公约》,BBNJ谈判中,中国的有利点是什么,不利点是什么,能否做个比较?

潘俊武教授认为中国参加BBNJ有利的地方是中国可以体现自己的意志。不利的地方是虽然一些决议没有强制力,但有一种预设,而且还关系到国家的形象。如果各国都要强制,只有中国与众不同,没有支持者,最后也会形成不利的局面。

 


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