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徐国栋教授讲座实录:民商合一的罗马经验与意大利经验(下)


时间:20161141830-2040

地点:对外经贸大学宁远楼221金杜模拟法庭

参加教师:梅夏英 宁红丽 李莘 林敏 卢杰锋 王乐兵 卢佩

主持人:傅广宇

文字整理:李盼盼 杨鑫 李玉朋

摄影:杨鑫 李玉朋 邹露

徐国栋:第三个问题,我们讲一下1942年《意大利民法典》的民商合一过程。第一个合一的因素就是法西斯意识形态与《劳动宪章》。从1918年第一次世界大战结束,意大利有了法典编纂的计划,主要是为了解决新领土的整合问题。在1922年,墨索里尼发起了“向罗马进军”的活动。请大家注意,墨索里尼如果没有倒台的话,我告诉你,他就可能是一个伟大的意大利爱国者(笑声)。今年7月我在意大利访学,在米兰大学,要去一个洛雷托广场。大家都知道墨索里尼被处决之后被倒吊于那里的一个加油站。 找到那个地方很难,因为那个广场很大。我就问路,结果问到了一个意大利共产党党员(笑声), 就找到了那里。 倒吊墨索里尼的地方已经没有了, 只有一个游击队员的雕塑。因为据说杀死墨索里尼及其阁僚是为了报复其在几个月之前枪杀几十名游击队员并且暴尸广场。 那个共产党员跟我讲,他说墨索里尼干了很多很多的好事,但是他就不能搞战争,一搞战争就完了。这个真的很有意思。然后不久我就到米兰大学的合作者的家里去做客。他爸爸是个老法官,说一百年后世界上将出现墨索里尼路、希特勒路,因为他们现在做的好事不能说,他们敌人或者敌人的孩子还在,一百年之后,他们都已经去世了,就能够心平气和的看待他们的贡献。然后就会建立起墨索里尼路、希特勒路。 希特勒我研究的不多,但是大家知道希特勒是一个很神奇的人物。当时30年代的大萧条期间,全球经济大萧条,有三个人带领自己的国家走出了危机。第一个是罗斯福,通过以工代赈,修建田纳西水库,包括修高速公路、总统山,带领美国走出了危机;第二个是希特勒,也带领德国走出了危机;第三个是墨索里尼。这三个人的方法都是一样的,以工代赈,拼命地搞国家建设。墨索里尼在这个时期取得了政权,从1922年执政一直到1943年被政变推翻,他在位多少年呐,43减掉22,在位21年!是难得的有如此长执政期间的政治人物。

所以我们在这里要提出一个问题:19424月民法典颁布时意大利是种什么状况?意大利已经崩溃,墨索里尼已经被政变者搞下台,就在民法典颁布的前几天。 政变发起者包括当时制定民法典的主要组织者司法部长格兰蒂。当时盟军已经攻克意大利的殖民地利比亚,意大利四面楚歌。在当时那种凄风苦雨中颁布了民法典, 那么这部民法典没有墨索尼能不能成功颁布? 我当面问过一位意大利著名的民法史专家,他写了一本八百页的书。 他说要是没有墨索里尼这部民法典当然很难颁布出来,他对整个民法典的编纂负政治责任。而且当时的编纂过程中瓦萨里就是把民法典叫做《墨索里尼民法典》,此外还有《刑法典》、《民诉法典》等,就叫做墨索里尼诸法典。坦率地讲,如果我们抛开历史的偏见,公正地说,这部民法典体现了墨索尼的思想及劳作。那我们顺便说一下民国民法典是不是“蒋介石民法典”呢? 最近在一次会议中间我询问过一位专门研究民国民法典的专家,他好像不好意思回答这个问题。他只是说当时国会开会时都要签到,蒋介石和宋美龄每次都签到。 他说叫不叫“蒋介石民法典”你自己去想一下。他们也跟拿破仑一样非常积极地参与重大立法活动。除了民法典,我还没来得及翻译一本书,讲墨索里尼做过的一百件好事。一百件好事包括意大利学生免费吃午饭、把体育课成开必修课、参与建立联合国粮农组织、修建罗马的地铁、把罗马的废墟进行清理修建帝国大道,等等。 因此我觉得自己在意大利生活这么多年,处处都充满了墨索里尼色彩(笑声)。生活中很多事物都与墨索尼有关, 很多很好的设施都是墨索尼开始搞的。那么民法典是他做过的一百件好事之一。这个民法典有这么强的墨索里尼的痕迹,其中最有理论价值的就是职团主义。职团主义是自由主义和共产主义之后出现的第三大意识形态,现在还有很多的追随者。今天早上我读的那篇文章《合作国家》,前面我就讲到了它的两个命题:第一个是大型企业在宪法上对国家负有义务,是一种准国家机构吧;另一个是企业的风险不仅仅由企业自身承担。这不就是职团主义的现代表达吗?过去我们讲的假设的自由主义唯利是图的企业的概念,说老实话属于一百年以前,不再属于现在了。 这种主义把社会各阶级看成是一个整体的部分,它们必须彼此合作,不能够相互斗争。这样一种建立在人的自然利益集团和社会功能共同体基础上的社会组织体系, 是一种在共同利益问题上指导和协调劳资的真正的实在的国家有机体。 这些观念就体现在《劳动宪章》上。

这个《劳动宪章》的产生是非常坎坷的,大家要了解历史,那真的很有意思。它产生于一战以后,意大利人认为自己有权利的一块领土,得不到国际社会的认可。后来意大利的退伍军人就去占领它,在占领的过程中就起草了《劳动宪章》的最初的版本,慢慢扩张成意大利的国家意识形态。宪章产生了巨大的影响,它是意大利民法典的基础。职团制的存在改变了传统的商法理论,就是把它变成了经济法。《意大利商法典》的起草者阿斯奎尼认为:所谓的商法,我们把这种经济法性质的商法叫做新商法。所以,我们谈民商合一,首先要弄明白商是什么意思。意大利人的商跟我们中国人理解的商不是一回事。另外还产生了一个新的法律部门叫职团法,在意大利存在了20多年。这种职团法主要是调整劳资关系的,调整企业与国家的关系,而且它的内容也体现在意大利的现行民法典中。意大利内阁在19401130作出了把《劳动宪章》作为《意大利民法典》序言的决定,意大利议会19411130的第14号法令规定,《劳动宪章》是国家法制的一般原则,是解释和适用法律的指导性的标准。 在这里就有一个问题,就是一些职业的民法学者对于法西斯意识形态的抵制。制定民法典这个工作量很大, 最后的梳理有两个关键的人物, 一个是瓦萨里, 还有一个是他的学生。 瓦萨里认为这个《劳动宪章》缺乏普遍性,只是特别法,不适合作为法的一般原则。所以就产生了一个问题,如何不要生硬地把《劳动宪章》和《民法典》黏在一起,而是有机地把它变成民法典的内容。这个任务就交给了当时的司法部长格兰迪。格兰迪说老实话是一个极为有魅力的法西斯分子,长得很帅,当过驻英国大使。后来因为他不大赞同墨索里尼的对外政策, 墨索里尼把他调回来当司法部长。 在西方国家司法部都是负责起草民法典的,不像我们现在这样,司法部长很重要的职能就是负责法案的起草。 所以呢,他想把《劳动宪章》变成民法典中的一编,那么这一编的名字就叫“劳动”。这样也许能够解开《意大利民法典》有劳动编之谜,因为这个是前无古人的一个工作。劳动编有不同的名字设想,一个是“企业与劳动”,另外一个是“职团秩序的主体,那就更具有法西斯意识形态色彩,或者职团主义的意识形态色彩。但是最后把它命名为“劳动”之后,坏了,很多人把它当做劳动法去进行研究。这一编还是由阿斯奎尼领导的委员会来起草。那么这个劳动编的草案分成11题,分别是职业活动的规则、企业劳动、自由职业、特殊关系中的从属劳动、公司、合作社与相互保险、入股、企业、智力成果和工业发明权、竞争规则和康采恩、对公司和康采恩的惩罚等等,这里内容混杂,完全不考虑民法的私法性质。第一至题是劳动法;第五至八题是企业法;第九题是知识产权法;第十题是经济法;第十一题是经济刑法。这是一个完全抛开公、私法分明的窠臼,在新的意识形态下踩破瓷器店的、大刀斧地改革的法律,所以很多人不研究历史是看不懂的。要看懂《意大利民法典》那一编的话,应该先看我这篇文章(笑声),不然的话真的是很难理解。按照我们国人通常的理解,商法包括公司、票据、保险、海商四大块,那么这样的对商法的理解和意大利的理解是不重合的,只有企业法的公司法部分涉及到民商合一。 所以我们说新意大利民法典实现了民经合一,就是民法与经济法合一,原因在于意大利人理解的商法与我们所理解的不同。由于新增的劳动篇已经吸收了商法的重要内容,而且后面还要讲到债法对商法内容的广泛吸收,墨索里尼在194165决定,不搞商法典,把已经起草的商法典草案的内容塞进民法典,实现民商合一。可以说意大利早期计划是民商分立的,最后民商合一了。最有力的推手,不是维万德,也不是莫塔内里,是法西斯的意识形态。当然这里的法西斯是中性的,没有贬义的意思。法西斯就是工运的意思,在特定的历史条件下就是劳动宪章。

第二个方面的内容我们讲一下,放弃制定商法典的计划以后,又产生了如何把已经制定的商法典草案内容纳入民法典的问题。第一个纳入的地方是劳动编吧, 所以它的新的结构设计是一般规定、企业的组织、劳动合同,然后是商事企业的特别规定。这样把阿斯奎尼商法典草案的一些规定纳入进来。 第二个可以纳入的地方是债编,被纳入的主要是企业合同。按照他们的认知,企业合同是商事合同,就是以企业为主体的合同,包括承包合同、保险合同、银行合同、供应合同、承揽运输合同、票据、特种买卖、农业合同。这样的纳入是一个商法学者完成对,就是阿斯奎尼自己实施的。格兰迪安排他起草劳动编。

第三部分,我们讲一下结论。两个民商合一相隔很遥远,理由不一样。我们把两者放在一起谈, 能不能找到一些历史线索呢?我个人尝试这一工作。我们首先说罗马法中的民商合一是自发的,而非自为的。当时的人可能还没有明确意识到民法规范与商法规范的区别。用现代人的眼光看,它是残忍法与仁慈法的合一,并逐步仁慈化,假设我们把民法理解成仁慈法。请大家注意,有人说在哈德良皇帝以后,通过裁判官的解释,罗马法日益人道化。 债务到期以后有30天的宽限期,才能对债务人施加压力,债权人急死了。我个人认为,中世纪的民商分立是仁慈法和残忍法的分立。这里我们以《威尼斯商人》作为代表,没有人谴责那一个合同的正当性。罗马人肯定会谴责的,罗马法天生是左派,是保护弱者的。它的理由很简单,用我们现代的话讲, 财产利益不能大于人身利益。中世纪没有人挑战《威尼斯商人》中合同的合法性,只是规避它而已。合同有无效合同,违反公序良俗嘛,怎么能割一磅肉呢?现在我们可以用这个方法宣布它无效。你看看中世纪人们的意识形态是何等的残忍。

1942年《意大利民法典》基于职团主义又实现了仁慈法与残忍法的合一。职团主义是讲究劳资合作的,资也罢劳也罢,两者没有独立的利益,独立的是国家的利益,你们都是国家的机关,如此而已。职团主义这种劳动法的安排,实际上贯彻的是仁慈法的理念,把那些过去属于残忍法的商法也纳入进来,但是通过职团主义逐步地去残忍化。

第四个要说的是,1942年《意大利民法典》实现了民商合一吗?我的回答是,看你怎么理解民和商?如果把二者理解成私法的两个分支, 意大利民法典没有实现民商合一,而是实现了职团法、经济法和它们共同组成的新商法与民法的合一,包括了经济刑法。请大家注意,墨索里尼时代的商法不是什么私法,而是社会法、经济法。正因为这样,新意大利民法典不是一部纯粹的私法典。我们正处在制定中国民法典的时代,我们中国的大部分民法学者还沉浸在一百多年前的意识形态里面, 自由主义的政治观念,成天喊着市民社会与政治国家的区隔,要以各种方式来限制国家,国家是一坨臭屎(笑声)。 什么私法自治啊,等等。何等的落伍、过时,对于世界的变化茫然无知!中国民法典制定在即,商法学者非常担心丢掉自己的地盘, 声称要制定商法典,甚至于出现了商法恐怖主义(笑声)。不给老子地盘老子就炸掉民法,大家都搞不成(笑声)。有这么一种不健康的想法。 应该反思我们中国学界者队伍的素质问题(笑声)。很多的理论讨论都是争地盘、抢饭碗,没有为了学术而学术。我就想起824号第十一届中国法学家论坛。 在我前面发言的是张卫平。他说你们其他的部门法都是来抢地盘、安插卧底的,我们民诉法才是民法最忠实的朋友。我说民诉法才最容易搞死民法(笑声)。很简单, 你成天搞调解,民法典放在那里不用,很快就变成腊肉,民法典腊肉(笑声)。1930年代的意大利的情况相反,民商合一的推动者都是商法学者。 不怕丢掉自己的饭碗,投身民法,把自己融入其中,实际上主导着民法,“杀去东京,夺了鸟位”。很了不起,跟我们的理解完全不一样。 我们把民法理解成一个强势的学科, 没有经过证明地认为它很了不起。 但是在意大利看来民法落后得很,得靠商法给它打扮、改造。所以我个人认为,中国的商法学者应该学学意大利商法学者的做派,有一点贵族气,有一点不怕丢饭碗的勇气。谢谢大家!

傅广宇:非常精彩的演讲! 我看了下时间,老师从十八点三十九分开始讲到了十九点五十九分,主持人一般都是要控制时间的,但是我今天基本都是被吸引了去听讲了,基本就没有想到时间的事情, 老师这个时间也还把握挺好,将近一个半小时。老师的报告向我们展示了他的治学的风格,这种细致的考证,抽象的思辨,还有对历史的这种思考,现实的关怀,在这么短的一个报告内体现出来,对我们做学问是有很大启发的。 今天老师讲座的时间刚好是我的一门课程的时间。我这个学期给本科生上西方法制史,也是假公济私,让本科的同学也来听一听我们的罗马法大师的讲课。但是我知道这样做会有一定的代价,就是很可能在听了老师的课之后,大家对我的课就没什么兴趣了,我有这个心理准备(笑声)。今天来的有本科生,也有硕士也有博士,谁有什么问题,很难得的机会啊。

 

同学1老师我是大一的,我对罗马法了解不多,但是我对其中您讲到的对墨索里尼的观点有些意见。就是我高中学的历史,德国和意大利他们都是牺牲犹太人这少部分人的利益来换取大部分国人的利益。 所以从整个人类发展的角度来说,这种纯功利主义不一定是适合的。

 

徐国栋:这个问题有点脱离今天的讲座的主题了。我们如果是为墨索里尼涂脂抹粉,我估计也会给贸大学带来麻烦。我个人作为一介平民,不太害怕发表这种言论,但是我估计会对东道主制造不少困难,我们还是回到专业的主题上,好不好?墨索里尼这个人,说老实话还是让意大利人去评价吧(笑声),这不是我们中国人的事。我是顺便讲一讲,他对意大利民法典的制定有贡献。意大利推翻了墨索里尼以后并不想放弃这个民法典。关键放弃起来是顺风顺水啊。 墨索里尼倒台以后民法典通过了,要想推翻它何其容易?我告诉你一个事情,也是我今年在米兰最有意义的一个事情,就是见到了《未刊的历史:1942年意大利民法典制定纪实》这本书的作者罗迪罗诺(音),一个意大利私立大学的教授。那本书八百多页啊,要看完很困难的,但是我跟他面对面谈,非常的有效率。他说墨索里尼对于这个民法典的贡献比较大。 这本书他写了一十五年。我说你是怎么写的? 盟军把1942意大利民法典起草的官方档案都拖走了,现在也不知道哪里去了。我现在也很难理解占领意大利的盟军的一些作为。罗迪罗诺不能利用意大利的官方档案,他都是去找那些起草者的私人文件。他们的家人还在,去找他们的私人文件来写的这本书。你说如果盟军施加压力想废掉意大利民法典,意大利予以配合,很容易的。 但是为什么留下来了?因为它真的很有价值。以企业为主体的这个制度,《巴西的民法典》是跟谁学的?对这个方面我还没有做一个仔细统计,至少我估计不止一家。《意大利民法典》在拉丁美洲有很大的影响,包括对那个1984年的《秘鲁民法典》。 墨索里尼别的事情我们在这里不谈,但他这个民法典本身是不错的。 这里顺便讲一个问题,《意大利民法典》与《德国民法典》的关系。 我以前是受到了美国人的误导。在哥伦比亚学习的时候,哥大有一个数据库,有世界各国民法典的资料,说什么《意大利民法典》受到了《德国民法典》的很大影响。我们看看,茨威格特讲到了法系特征吧,他把德国法系的特征叫做物权行为,还有一个是总则,他把拉丁法系特征叫做对私生子的虐待。 现在我不认为《意大利民法典》受到了《德国民法典》的影响,它物权行为和总则两个东西都没有。对总则是坚决排斥,在制定过程中考虑过制定总则,后来放弃。它现在有个合同法的一般规定,被人们认为是合同法总则,现在也是危机重重,原因何在? 意大利人打造了一个概念叫做“总则的危机”,因为他的那个合同法总则都是以买卖合同为原型制定的,而现在的合同法已经转型,从那个以买卖合同为中心到以服务合同为中心,所以它不能反映什么服务合同,大部分服务合同的运作的情况。所以就是这么一个小总则也是面临危机的。 所以它的德国法的因子何在?尽管大部分意大利罗马法学者也都去德国留学,都精通德语,包括我的老师斯齐巴尼就是留学汉堡的。但是我个人认为没有影响。 罗迪罗诺告诉我,墨索里尼很自豪,说要超越德国民法典,要把民法典搞得比德国更好,谈何学习?但是墨索里尼倒台了以后,这些一般都讳隐了。 我刚才提到一本书叫做《法西斯政权做过的一百件好事》,包括创立联合国粮农组织是好事吧,免费午餐是好事吧,体育课作为必修课是好事吧! 我们中国不是放假时候高速免费吗?最开始谁搞的?墨索里尼搞的。

 

傅广宇:老师,您一开始说不说墨索里尼,实际上您还是一直在说…(笑声)。

 

徐国栋:好好,不说墨索里尼了,说点别的(笑声),来另外一个问题。

 

同学2老师好,我想问一下,古罗马和意大利的经验如果放在今天价值在哪里,就是研究这个的价值在哪里?

 

徐国栋:我们说这个民商合一啊,民国以来在中国有这个话题吧。因为民国民法典是民商合一的。 我想我们在座的对民国民法可能比较熟悉。它是基本的规定是共用的是吧,但是又制定了单行法,公司、票据、海商、保险,也有特别法。想想那个民法典的里面的商的因素在哪里?我们把商理解成什么?那你要是民商合一的话也可以,那就制定两个时效。你看看我们民法总则的时效是变来变去,民法总则过去的时效是三年吧,后来改成了五年,后来又改成三年了,我们说改成三年的话应该是商化,改成五年应该是比较民的。民与商的区别体现在很多的规则上面,时效期间的长短,可不可以流质,利息的限制,等等。你要是民商合一的话那很简单,同一个事情规定两次,是不是?我个人是看不出民国民法典里面哪一条有商法的因素。 我觉得商法跟民法关系问题的讨论好像理性的因子好像比较少,争地盘因素大一些,还停留在商行为说、商人法说这些古老的概念,对民、商的新关系这种话题的谈论,这种文章不到二十篇吧,中国期刊网都可以找到。最近比较有价值的两篇,一个是在《中外法学》上发表的讲瑞士的民商合一的文章,另外一篇就是夏小雄,留学意大利的,他写的一篇发表在《北方法学》上,讲民商合一的问题。好多的文章在资料的来源和背景方面我感觉还是单薄了一些。 所以我觉得,我们研究这些外国的民商合一经验,能够推动我们中国民商合一的讨论,甚至能够抛开饭碗多一点,从理论角度考虑民商合一,如何在这个民法总论里体现出你商法的特性,和民法的特性协调好。

 

同学3最开始的市民法对商业行为要遵守的形式和规范是非常复杂的,但在民法的商法化以后,合意合同的签订是非常简便的。但合意合同实际上只能适用于万民法,适用于外邦人与罗马人交易过程中。从裁判官法、营造官法过渡到万民法,我不太清楚这两个法和万民法的关系。

 

徐国栋: 营造官差不多与裁判官一样有司法权,主要是管理市场的。据我所知,他对于商事方面最大的贡献就是瑕疵担保制度。 比如卖一个奴隶,卖一个牲畜,你像卖一个女奴,要保证她有生育能力, 牲畜如果是母的那应该能生出小畜,生不了的话就有问题,等等,这方面是具体的。 裁判官的贡献恐怕是对于一些制度的改变,比如说交易形式从繁琐到简单。 这些东西都有交集的,营造官法和裁判官法通过创造万民法的活动或者是吸收万民法的规则的活动,推动了罗马的商法的产生。所以呢这个万民法内容很广泛,不能够完全与商法划等号,但是有一些内容可以说是商法的。 万民法很简单嘛,它就是普通法,这个规则你有我也有,这叫万民法,不是国际法的意思。 那么市民法就是特有的规则的意思,除此一家,别无分店。 市民法的制度很少,据学者归纳只有二十一个,包括了要式买卖和家父权这样的制度,不多。而万民法的规则很多,大部分的规则都是万民法的规则,尽管是罗马人制定的,但是在雅典也一样,它就是万民法的规则了,具有普遍性。比如说我们生了孩子,我们就要去养育,这是万民法。父母对于孩子有养育的义务,这是万民法呀,但是这个东西跟商法没有关系。所以我们说万民法的外延可能更大一些,商法的话可能是万民法的一部分,两者的特点就是说具有普遍性。 应该说裁判官法更加有利于商法基本性格的塑造,那么说营造官法只是在一些具体的规则方面有所贡献,营造一种交易安全,比如说买这个东西至少要符合你声称的品质,你这个声称是不得了的东西不能拿回去没法用。

 

同学4 老师好,民法法典化一直是一个热点问题,我知道您提出一个绿色民法典的方案,您能讲讲它的含义是什么吗?

 

徐国栋:绿色民法典很简单哪,所有权负有生态保护义务。你比如说,我们现在有碳足迹理论。 北航的会议规模很大,为了开这次会我坐飞机一千八百公里飞过来,然后一千八百公里的飞行可能会产生230公斤碳,二氧化碳,然后回去的话乘以二,460公斤,那么这个会议不应该开呀(笑声)。最近我们厦门大学搞了90年院庆的活动,我是比较不敢强烈的反对的,我认为这违反绿色原则。 中央应该把那个习八条改成习九条,其中一条就是禁止各种大规模的校友聚会,达到一种节约资源的目的。北航的会议开得不错开两天,有些学术会议就是开一天哪, 一些官面人物讲完话以后没几句实质内容,大家坐着飞机来就完了(笑声)。 我们在罗马坐火车,它的火车上面都有一个祝贺语,说你这次坐了火车没有坐飞机, 你节省了多少斤碳,祝贺你。我们的任何民事活动都有碳,比较好的是要做到碳平衡。比如说香港凤凰卫视拍了一部片子,就是讲如何保护生态的。这个片子算出来我们出差呀、拍摄呀至少产生多少公斤碳,然后说要碳平衡。碳平衡是什么?我们请人在四川贵州去种树,然后这个钱我出,这些树的话能把碳吸收,实现一种碳平衡。欧盟想向我们入境的飞机征收碳税,后来不了了之。如果那样的话航空的成本要增加很大,我们中国到西方的飞机大多要飞过俄罗斯上空,经过西伯利亚,结果碳都留在俄罗斯了(笑声)。 我们在这里只是举一个例子,说明进行民事活动的时候,都要考虑到生态成本,尽量地减少,能够减少的不扩大,能够制造一斤碳的不要制造两斤碳, 造了以后能够把它平衡。 所以我强烈反对可持续发展这句话,我强调可持续生存。现在我们的情况非常的严峻,你看看北京,乌烟瘴气!我经常到北京开会,每次都运气很好。去年到北航来,今年五月份又来一次,我说这空气很好嘛。他们说老师你前几天来就不行啊, 这几天刮风刮走了。去年我在北航见到一个东西,有人戴着个大象鼻子一样的东西,我从来没见过,我说这叫象鼻,一种新型的保肺工具。他们说你这个土鳖不知道,这叫肺宝。我们的学生薛军,在北大工作,在家里安了两个空气净化器都不管用,后来就一边工作还戴着一个肺宝,他说这样一来PM2.5降下去了。搞成这个样子了,你这个活下去意思不是很大(笑声)。 你知道外国的外交官在北京就业的都有补贴的,他们创造了一个概念叫“北京费”。但是我看在座的各位都红光满面,我很高兴,说明北京费这个说法可以推敲(笑声)。而且我还想向北航的这个会议组织者提出一个请求,你把我们搞来开会,你要搞肺伤补贴啊!我们的肺在北京受到了损害,要给点补贴,不然的话我们以后不来了(笑声)。我们的一些同事还想把北京污染的责任推卸到外地,比如河北的一些小工厂,但是我在合肥的时候见到北京的来客,他自己招供,主要还是北京的汽车尾气造成的。我们消费一辆汽车是一个民事行为,其实民事行为有一个原则叫无害他人。 我们喉咙不舒服吐一口痰,这明显地有害他人吧。但是我们开汽车其实跟吐口痰性质是一样的。所以我听到老师摇号摇了八年还没有摇中的时候,我要向傅老师说一声,你是一个生态工程啊(笑声),你为北京的环保做出了很大的贡献,你没有有害他人。我们的老师就处于一个不太有利的位置了,说不定老师待会还要开车送我去地铁站去(笑声)。这就是我们的困境。一方面我们对于碳的排放意见很大,但坐上车以后又在享受某种便利。 所以我们尽量的坐公交吧。我今天是坐地铁来的,也是为了减少碳排放。

 

傅广宇:我们老师来说几句。

 

梅夏英:想必大家今天已经领略到了今天我们老师的风采。 他的学识非常渊博,人很风趣,思想很深刻,表达得非常清晰,这是我们应该向他学习的。 这可能也是个人的风格,有时学也学不来,我也有一阵子想学习他的做法,但也是学的不像(笑声)。今天他讲的我相信大家都有体会,是很有启发性的,尤其关于民商分立与合一的问题。我们目前在理论上很少有学者能够系统地从罗马法谈起, 谈到意大利民法典这个过程,应该说没有。尤其他今天说为了对得起经贸大学,专门查了那个法学家1862年的教材。 他提到的五种学说、五种分类是非常有启发性的。这也说明,这是个很古老的问题,也是个很新的问题。这就需要我们不能只是去想象,还是要多看,去多思考,才能回答这个问题,也是在座的各位今后也要思考的问题。

 

从我个人角度来讲呢,我同意老师对意大利民商法的历史所作的这种分析,尤其他关于民商合一这种理论,跟一个法学家的结论符合,他按照这个去证明了它,并且也证明了后面的意大利民商合一的理论基础,甚至提升到政治思潮,从整个社会、国家干预的角度进行解读,所以说这两段都是成立的。 关于这个问题,我相信民商法学界可能没有什么结论,因为这个内容太庞杂,而且确实说不清楚。 本来我认为自己已经想的比较清楚,但是今天这一看,觉得好多东西还是没有想清楚。当然这里可能有一条,无论我们说不说得通,但有一个是肯定的,就是时代在发展,民、商法的整个范围以及它们之间的关系也在变化。比如说我们现在讲的民法其实就已经包含了以前所谓的商法、万民法。以前的万民法、商法成了民法的部分后被称为保守派,现在商法又成了激进派。商法的一些内容,包括法人制度、公司法这些,我们民法理论里头都开始吸收,但是我们又跟不上,后面更多的现代的财产关系,尤其是服务类的关系,还有金融这些领域的创新,再有互联网一来,民法简直就瞎了眼了。所以我认为呢,民、商法之间的关系并不是说有个固定的民法和商法的对立,他们之间是相互吸收融合,他们是跟未来作斗争。 为什么会形成今天的情况呢?就是成文法和法典化导致了在《德国民法典》以前通过德国法学家把原有的这些法律规定总结起来,固定化了,形式化了,成了一个活化石,它已经很难再适应后面的发展。我觉得矛盾是这么来的。 恰恰我们学的是德国民法、日本民法。 而意大利民法有弹性,瑞士民法也有弹性,荷兰民法也有弹性,能往前走,因为它没有把以前的相对简单的,一个近代工业社会的关系固定下来,并且通过价值观把它进行一个模块化,并且采取一个过时的近代自由主义理论,把所谓的法律行为、人格、权利这种理论,这些很抽象的、没有油盐味道的东西放进去。我们拿这些来分析现实关系肯定是行不通。就这个问题我相信今后还有更多的讨论。 我们院里有位老师是博洛尼亚大学毕业的,就是王乐兵老师,博洛尼亚大学法学博士,2012年到我们这里工作,他也是研究民法、商法的,他刚才进来了,坐在后面,大家欢迎,让他说几句(掌声)。

 

王乐兵:抱歉老师,我今天有点事迟到了。我以前是老师的学生,2008年去的博洛尼亚,2012年回来的。我当时学法经济学,也听过加尔加莫的课,但是他的很多语言听不懂,刚刚听您讲,当时好多没懂的地方都懂了。 刚刚老师提到的加尔加教授,他在意大利学界非常有声望。 我们2011年冬天还听过他的课,他是2012年去世的,那会我差不多也快毕业了。 他民、商都有研究,包括他自己做比较法,从他的研究视野来看,人家基本上就是民商是通的,不像我们民法的搞民法,商法的搞商法。还有令我印象非常深的是, 他一个七十多岁的老教授在研究合同法时,在研究金融衍生合约,我们民法的学者好像没有这个视野。 包括刚才老师也讲了,民法中这些东西,很多是没有油盐味的。但是我感觉意大利这边是非常贴近市场。 还有一点涉及到民商合一的就是,它的债法是民商合一的更深的一个体现。可能劳动跟企业我们读着真的是有点别扭,但是我觉得它的债法基本上把所有的商事性的规则都统一在里面了。 当时我读意大利的公司法和类似于商法史的那些东西, 我自己觉得现在国内搞民商合一可能最大的阻力不在于商法学者,应该是在民法学者。 因为之前我看到好几个稿子,可能王利明老师的稿子还好一些,有好多稿子没有吸收最新的东西。我们最新讨论的的民法总则把信息数据这一部分删了,这应该是倒退啊,没有一个太新的应对,我自己是这样看。当然意大利之前也没有这种东西,看我们能不能真正掌握意大利这套思想,这套技术,做出我们自己的民法典,这应该是我们要做的工作。我就讲这么多吧(掌声)。

 

徐国栋:我见到老师非常的高兴,以前不认识的意大利份子(笑声)。我这里想补充一下,受老师的启发。 老师最近在华政学报上发表一篇文章,就是不主张民法总则规定交易公平。他的理由非常的简单,涉及到民商合一还是民商分立,涉及到民法的重构的问题。老师的理由是这样的,公平只能够涵盖财产关系,不能够涵盖人身关系,不能进总则。你看看在家庭法里面没有交易公平。 我也提出来公平原则不能作为民法的原则,理由也是一样的,在家庭法和继承法里面不能够搞公平。这样我们就接触到民商合一还是民商分立更本质的东西。民法分为两大块,逻辑完全不一样。物权法、债权法基本上讲究什么呢?是每个人为自己的利益做事情吧!但是在家庭法、继承法里面讲究合作、讲究牺牲、讲究奉献。这两大块,你要规定这块的原则对那块都不适用,那何来对于商法适用? 我今天看了王竹的一篇文章,同样的道理,只是涉及另外一个制度,但他的理由相反,认为应该进入总则。你看看商法学者哭着喊着一定要进总则就是这些东西。这些东西进去可以,马上对于婚姻法就不适用了。婚姻法的人骂你祖宗! 他说你们民法搞的东西没有想着我们婚姻法。 我要独立! 你看,搞民法典很难哪!你好好把商法恐怖份子哄好了,现在婚姻法恐怖份子又出来了(笑声)。你要不给老子规定,老子就自杀,死给你看。不好意思,一些大白话都出来了(笑声)。人大法工委真的难做啊!商法要死给你看,婚姻法要死给你看,继承法要死给你看。我以前强调民法大团圆,现在主张民法确实要重构。这样才能谈民商合一,或者是民商分立。我越来越理解苏联系统这一套法律,把婚姻、监护、家庭独立于民法,有其道理。 不过它做得不够彻底, 就是没有把继承法也独立。对继承法的认识不够,继承法就是一个牺牲奉献。 如果这样才能够方便的谈民商合一,不然的话比较麻烦。你把这个给老师,他看都不会看的。维护交易公平规定在总则里面,那婚姻法继承法有什么交易公平?你总则就要总到底。最后我们要回到另外一个问题,换一个思路怎么样?不搞总则,就没这些事情了嘛!桥归桥路归路,婚姻法就过你的小日子。总则是极为愚蠢的一种思想。 我的两个命题,第一个,要么像苏联那样搞,搞得有道理,就是把婚姻家庭,最好是把继承也独立出来,这是第一个路径,那么民商合一就比较好谈了;第二个路径就是不搞总则。说老实话,民商合一,真正的合就合在了总则上。 因为下面不存在五篇制,你搞八篇也可以,商法可以单独做一篇,公司法你喜欢做一篇你就一篇嘛。去年在北航开会,说老实话我是反对总则的。最近在暨南学报上投了一篇文章,讲那个总则真的是王八蛋(笑声)。 意大利人加拉蒂里(音)想影响我们的立法,去年在中南搞了一个关于总则的讲座,我在西亚开会遇到他,就问他你讲了些什么?他说总则如果我们不能废除的话,我们让它的条文越来越少,他认为是德国学者的说法。我们也查了资料,真的是有德国学者这么说。慕尼黑大学有教授讲民法都不从总论讲起,他从侵权开始讲起。我跟台湾学者最有价值的一次谈话,是跟陈自强教授在饭桌上说,“总则真的是一种愚蠢的想法”,教授也非常赞同我的看法。但是我听到我们的民法学者还有一些陈旧的观念,“提取公因式”。 我一听到这几个字脑袋就痛,民法没有多少公因式,各过各的日子才是真理(笑声)。你要一提公因式,按倒葫芦瓢起来。要不就是婚姻法死给你看, 要不就是商法要给你搞爆炸(笑声)。我们希望民法的各个块块和谐相处,有一个很好的主意,就是不要搞民法总则了,这样的话大家的日子可能就相安了。

 

傅广宇:给大家介绍一下,这位是民商法学系的宁红丽教授(掌声)。我都没有注意到老师什么时候进来的。

 

宁红丽: 好多年没有见到老师了。老师是我的民法总论老师,我研究生时候的民法老师。今天因为家里有事耽误了,但还是要来见一下老师。老师讲的民商合一我自己没有很多研究,但是老师对于公平原则的观点我是同意的。 我认为把这种抽象的一般观念适用于所有的分编确实是有问题。 另外还有一些问题,比如说意思表示瑕疵的问题,它对于财产行为的效力和对婚姻身份行为的效力估计也是不一样的。所以我觉得无论是一些基本原则,还是意思表示瑕疵这些基本问题,它可能适用于身份行为的时候都要打一点折扣,或者需要重新思考一下。比如说基于欺诈的或不真实意思表示的婚姻,它和合同估计就是不一样的。因此我们在适用的时候,它确实是只是部分的、局部的,没有全体的。我完全同意对个别问题做具体的、类型化的分析,这是非常重要的。我就谈这么多,等我学习讲话精神以后再谈(掌声)。

 

老师:很抱歉老师,我还要补充几句话。今年824号的中国法学家论坛上,中国法学会的副会长张明启讲的一句话是蛮有意思的。他说, 婚姻法在适用中不见得要考虑民法总则中关于法律行为的规定。 民法分为两大支,财产法和人身法逻辑完全不一样,制定总则的话就是把两者强行搅到一起。想一想,刚刚讲到的电子数据电文,EPI,进不进总则,老师好像说拿掉了吧。我认为拿掉有其道理,因为那是一个合同法的东西,你放进总则里面去干什么。 比方说结婚的时候我们弄一个EPI,“老师我爱你,你嫁给我吧”,老师用EPI说“OK,我们明天结婚吧”(笑声)。那是属于合同法的。而且我在前年的九月二十八号参加的人大法工委的民法总则立法会, 我发现他大部分的总则的规则是从合同法提取的,另外一个是从最高法院关于财产法的司法解释提取的。 我们在这里顺便讲讲法律行为术语的变迁。法律行为的话拉丁文叫negozio giuridico。拉丁文negozio就是商店。刚刚我们讲到总管之诉,把一个商店交给自己的奴隶去经管,那个奴隶叫总管,那个商店就是negozio。有的国家不叫negozio giridico,而叫acte juridique,juridical act,就是把legal shop改成了legal actact就既包括了财产行为也包括了人身行为。所以我们说法律行为从它产生开始就是关于财产法的规则,你一定要把它套用到人身法,人身法只好说,我跟你不在一起过了。我参加过一次婚姻法年会,婚姻法的学者一致这么看。这个看法终于在中国的法学会的副会长身上有所体现,他就讲到法律行为规则适用的有限性,那么跟德国人讲的是一样的嘛! 如果我们不能够抛弃总则的观念,我们把总则做小一点嘛,当作一种传统,或者说规定一些很有限的审美性的总则内容,这样问题就解决了。要不然干脆不要总则。你看《荷兰民法典》,它就不要总则,搞了个财产法总则,即使是搞财产法总则,我也觉得《荷兰民法典》有的地方都是可以推敲的。它把继承法看成是财产法,我个人认为继承法的理路和财产法完全不一样,它是无偿地取得财产,是为了一种共同繁荣的互助,不是讲究利益的交换。

 

傅广宇:报告会已经超过两个小时了。老师今天下午刚坐飞机从厦门过来。1800公里的路程,一路上产生了很多斤碳(笑声),还是很辛苦的。明天还要开会,需要早一点休息。不然我们还可以就民商合一的问题继续展开讨论。 无论如何,我个人,相信在座的各位也都从今天的报告中获益非浅。希望老师以后有时间再来贸大分享他的思想。再次对老师表示感谢!今天的讲座就到这里,谢谢!(掌声)


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