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学术活动


徐国栋教授讲座实录:民商合一的罗马经验与意大利经验(上)


时间:20161141830-2040

地点:对外经贸大学宁远楼221金杜模拟法庭

参加教师:梅夏英 宁红丽 李莘 林敏 卢杰锋 王乐兵 卢佩

主持人:傅广宇

文字整理:李盼 杨鑫 李玉朋

摄影:杨鑫 李玉朋 邹露

 

傅广宇: 亲爱的各位老师,各位同学,大家晚上好。三年前,在这个模拟法庭,中国社科院法学所的孙宪忠研究员曾经给我院的师生做过一场精彩的学术报告。报告中孙老师曾经多次提到一个人的名字,他称这个人是他“光辉灿烂的师弟”。今天我们非常荣幸地请到了孙老师口中的“光辉灿烂的师弟”,著名法学家,厦门大学法学院徐国栋教授,让我们热烈欢迎(掌声)。

首先为大家介绍一下徐国栋老师。为了表示对徐老师的尊重,这里用的是他自己提供的简历。徐国栋,别号“东海闲人”。 1961年生于湖南省益阳市,从1978年在西南政法学院、中国政法大学、中国社会科学院研究生院,收尽学士、硕士、博士学位。先后在江西大学、中南政法学院、厦门大学任教。在罗马第二大学和哥伦比亚大学访学,主民法基础理论和罗马法。代表作是:《民法基本原则解释——成文法局限性质克服》、《人性论与市民法》、《罗马法司法要论文本与分析》、《民法总论》。可以看出,徐老师的简历是非常有个人风格的,纯粹的一份学者的简历,只提到自己的学术经历和代表作, 体现出他作为一个学者的自信。

今天我们法学院的一些老师也来到了现场,给大家介绍一下:我院民商法学系主任,著名学者梅夏英教授(掌声);深受学生爱戴的,民商法学系的林敏老师(掌声); 国际法学系的卢杰锋老师(掌声), 卢老师是美国天普大学毕业的,在反歧视领域有很深入的研究;诉讼法学系的卢佩老师(掌声), 卢老师是民诉法学界的新锐学者,获得了北大和海德堡两所大学的博士学位。 另外,民商法学系的宁红丽老师和王乐兵老师,经济法学系的李莘老师可能稍晚一点会过来。下面有请我院民商法学科带头人梅夏英教授致欢迎辞(掌声)。

梅夏英:徐老师应该算是我们的长辈了, 94年在武汉大学念硕士的时候,他已经在学术界很出彩了。一直也是学术界的一个奇人, 思想极其活跃,与众不同。他的著作在我们当年研究非常匮乏的年代是一枝独秀。 他以抽象思维见长,具有很鲜明的学者风格。像我们都是俗人一个,而徐老师就比较有学者的风范,有个性,有思想,敢于发表自己的意见, 而且以贯之。这是我需要强调的。我跟徐老师结识很多年了,不仅跟他很熟,跟他儿子也很熟(笑声)。 我在罗马一大、二大访问的时候跟他们都见过,他们家真的是罗马法的世家。所以我也很开心徐老师能来, 感谢广宇老师的联系,更感谢徐老师给我们讲授他的思想,我们大家还是继续欢迎。(掌声)

徐国栋:感谢经贸大学,感谢我们的梅老师、傅老师还有林老师等邀请我回到我的母校,来汇报我从母校开始走的路上的一个成果。为什么这么讲呢?我在1993年的时候,在经贸大学意大利语中心学意大利语半年从此走上了意大利法学、罗马法学的道路。今天演讲的题目,一个是罗马,一个是意大利,应该说第一步是从经贸大学走出来的。我们还知道,《德国民法典》的一个中译本的译者也是经贸大学的,所以我们这里也应该讲讲经贸大学对于中国法学的贡献。说老实话,我们现在中国民法学有两个学派,一个是像我们傅老师这样的德国派(笑声),另外一个是我跟我的同事们代表的拉丁学派。 拉丁学派的所有的同仁都是在经贸大学的意大利语, 所以我们把经贸大学看做是意大利语学派的家乡。23年以后回来,面目全非,认不出来了(笑声),唯记得当年的一栋红砖楼,上面爬满了爬墙虎,那真的是很漂亮,可惜刚刚被拆掉(笑声)。但是经贸大学现在的影响比过去大多了。所以我非常高兴,各位领导、各位同事给我这个机会,让我能够回到这里来,讲讲我的意大利语的起步,以及后面获得的一些经验。那么我们言归正传:

第一个问题我们讲一下,什么是民,什么是商,什么是合一。

我们经常谈论民商合一,但是实际上很少对在这一语境下的“民”和“商”这两个词究竟代表什么,做一个很精确的讲究。我介绍一下流行的一些说法:

1. “民”是非营利活动,“商”是营利活动。商行为就是营利行为,所以商法就是调整企业内部关系及对外关系的基本法。商的法律含义是营利性的活动,商法就是调整企业的营利活动的法。但是这一种说法面临很严峻的挑战。首先我们看看《意大利民法典》第2082条规定的企业主的定义。请大家注意,它是以生产、交换或者提供服务为目的,从事有组织的经济活动的人。没有营利。我认识的一个意大利民法典编纂史的一个长篇作品的作者,是罗迪罗诺(音),我写信跟他问为什么没有以营利为目的。请大家注意,这就是我们理解意大利的民商合一的一个很重要的问题。请大家看看《意大利民法典》,里面包括合作社。合作社是以营利为目的吗?合作社是一种自益性的组织。 比如说我们搞一个军队服务社,由这些军官的家属们来承担运作,但是它不讲究赚钱,主要是为了满足这些部队的需要。所以说营利性不能够涵盖合作社。今天早上我还在看,发表在近期《华政学报》的一篇文章,题目是《合作国家》,是德国人写的,那里面提出了两个命题,涉及在现代的条件下,企业到底是不是营利性的。它的第一个命题是,在宪法上,企业尤其是大型企业承担有义务,执行国家规定的任务的义务。那么这些任务可能是带着利益的,也可能是不带利益的。第二个命题就说,企业的风险不仅仅由企业承担,而且也由国家承担。比如说企业办不下去的时候,如果这个企业非常的重要,国家会拯救的。所以,我们过去流行的,包括我们正在制定《民法总则》的过程中间,所讲的那种营利法人,这个“营利”二字值得重新思考。这是对“民”与“商”的第一种理解。

2. “民”代表农业经济,“商”代表商业经济。就是说两者一个是进步的,一个是落后的。这种观点长期盘踞在意大利的学术之中,意大利学者研究罗马商法也好,研究现代商法也好,都是把民法当做一个落后的对象来看待,把商法当做一种新兴的进步的力量来看待的。我想在我们中国学界的讨论中,很少有人从这个角度着手。

3. “民”是国内的经济活动,“商”代表一种国际的活动,与国际贸易有关。我们在经贸大学特别能感受到这一点。所谓国际商法,表明商法具有国际性。

4. “民”代表一种仁慈性的经济活动,“商”代表一种残忍的经济活动。这个也叫我们国内感到怪怪的,但是在意大利的学界很流行。怎么讲呢?我们就看看意大利有名的商法学者里万德(音)对于商法产生理由的阐述。 他说在罗马帝国的晚期,法律变得人道化。 我们都是从正面来阐述这些方面的,但是商法学者从消极的方面来看待这些现象。第一个就是人们可以因非常损失撤销买卖。什么是非常损失?如果标的物的价格低于市场价格的十二分之七,用现在中文的话就是显失公平。那么,这个遭受损失的一方可以撤销买卖。这就保护了吃亏的一方,但是整个交易安全就没有了。我们平时都是赞美这个非常损失规则,但是没有看到它对商业交易安全的损害。第二个是限制利息。我们大部分人都是众口一词地说高利贷不好,但是也有个别的英语作者为高利贷辩护,包括休 高利贷是自愿的,通过高利贷有时候还可以获得高利。里万德认为限制利息是一个民的规定,而不是商的规定。然后是禁止流质,以及授予连带债务人和保证人分别的利益。本来,对连带债务,诉诸一个债务人就可以得到全部,现在债务人可以分账了,那么债权人的安全性就受到了影响。还有保证人的先诉抗辩权,延长时效期间,还有什么恩惠期等等。商业失去了因其繁荣所要求的快速的连续性。

那么接下来就讲中世纪为什么会产生商法。就是要把这些仁慈性的规定取消掉,然后恢复那种严峻的规定,才能够保证商业的效率与安全。所以民在这里表示的是一种人道的对待交易的态度, 商是一种非常严峻的对待交易的态度。在这里我们就要涉及到《威尼斯商人》这一个被反复讨论的案例。这个在国外被反复讨论,实际上在我们中国的文献中,像刘星等很多人也写文章讨论这个案例。这个案例实际上是表明了一种民与商的分野。它的案情我想大家很熟悉:两个人经公证,A无偿地借给B 3000金币, 3个月,如果到期不能偿还,违约的条款是从债务人的身上割一磅肉作为罚金。 我们说这是严酷的条款吧!但是它有利于保障商业安全。在莎士比亚的戏剧中间,它有这样的话:“公爵不能够变更法律的规定,因为威尼斯的繁荣完全依赖着各国人民的来往通商,如果有人不执行这个规定,那么对于威尼斯的法制精神就会产生重大的怀疑”。 这就是商业的精神。 但是后来我们知道一个聪明的法官是怎么解决这个问题的:你割肉可以,但是不能割的多,也不能够割的少,要不多不少一磅肉,然后让债权人陷入困境。我们站在罗马法的角度来讲,这个案件应该怎么处理?我们说当然这样规定是不对的,因为人身利益高于经济利益。 在罗马的债务人和债权人的斗争中间,早就确立了一个原则,就是债务人不能够以自己的身体担保债的履行,只能够以经济手段担保债的履行。但是在《威尼斯商人》这个戏剧中间,人家也没有批判这个规定如何如何。而是绕开它,也承认这个规定的价值。威尼斯商人的这种严酷的契约条款,有约必守的精神,就代表了商业精神。如果说这个条款很严酷应该不执行,那就是民法的精神,这就是民商的分野。

5. “民”是普通法,“商”是特别法。有人认为所谓的民法是适用于所有的公民的法,商法是适用于公民中特定的阶层的法,就是商人法说。

6. 我们还可以说,在谈论“民”的时候,有“大民”和“小民”之分。因为在有的国家,民法包括婚姻家庭法。在有的国家,你像在前苏联以及现在的俄罗斯, 民法不包括婚姻家庭法。这是我们第一个要考虑的。第二个要考虑的,各个国家对商的理解也不一样,有大商法,你像意大利的商法,它包括了合作社法。你要包括了合作社的话,企业到底是不是营利呢? 就值得怀疑了对吧! 另外它还包括了劳动法。劳动法是协调劳资关系, 就是说是抑制资本、保护劳工的一种法。 那当然还有小商法。

所以我个人认为,民商合一这个话,切忌脱离特定的时空语境来讲。因为在不同的国家都有不同的民,不同的商,对民与商都有不同的理解,民与商合一的情况都是不一样的。

 

第二个要说的是“合一”。合一有各种类型:

第一种类型,是民法吃掉商法型。可能中国就是这种情况。现在商法学者感到自己的地盘受到灭绝的危险,非常的愤怒。现在我提出一个口号,现在产生了一种商法恐怖主义活动,威胁你民法制定过程中不体现我商法的性质或者不给我搞个《商法典》,老子就把民法炸掉(笑声),我们说这个就是商法恐怖份子。去年在北航的会议上,就看到有商法恐怖份子的表演,我估计今年也会有。而我们看意大利的商法学者就很潇洒, 他们是商法吃掉了民法,他说你们这个落后的民法,我们给你改造好了。这个角度完全不一样。

第二种合一是商法哭着喊着要加入民法型(笑声)。当然这是第一种形态的一个变种。 指制定民法典的时候一定要把商法搞进去,不搞进去我跟你没完,哭着喊着,以自杀相威胁。(笑声)

当然还有一种类型就是商法吃掉民法, 意大利的就是这种情况,因为民法表示贫穷落后、土地经济,商法表示新型的生产关系,那么商法把民法吃掉就是对落后的民法进行改造。这是第二个要说明的,

我们来做一下小结: 我个人认为设定共同的前提,每人讲的民商合一可能是不一样的。你理解的民是什么?你理解的商是什么?你所处的国家, 你的民有多大?你的商有多大? 你的合一是哪种类型? 这些我们要搞清楚,这也是我们贯穿整个讲座的一条线索。

 

第二个问题,我们看一下罗马私法的民商合一。

简单来讲,商法大别为商事企业法和商事行为法。

(一) 我们首先看看罗马法的商事企业法。企业在罗马法中有各种类型,大别为两种类型:一个是陆上企业,一个是海上企业。 海上企业就表现为一条船或者是一个船队,在罗马法里都有所表现。通常一个企业可以由所有人自己经营, 也可以委托他人经营。如果是委托他人经营海事企业的,那么受托人称为船舶经营人,如果是委托经营陆上企业的,受托人称为总管。《法学阶梯》里面有一个法言讲到了这两种情况。 裁判官授予的一种诉权是针对船舶经营人之诉,同时也授予另外一种诉权,叫做总管之诉。第一种诉权适用于什么情形呢?某人任命其奴隶为一条船的船长。 那么这个船长为了经营的关系,与第三人订立了契约, 后来还了账。这种情况下,就要找主人来承担责任。这就发生了针对船舶经营人之诉。最后的责任承担者,是委托他进行船舶经营的那个主人。第二种诉权适用于这样的情形:某个人任命奴隶主管小店铺或者任何业务,因为任命他主管的事务他就某事缔结了契约的情况下,那么他代表主人管理一个陆上企业,发生了与第三人的债权债务关系,最后还了账,要主人来承担责任。第二个法言,路径要宽一些, 因为第一个法言讲到的都是某一个主人任命自己的奴隶来管理一个陆上企业或者海上企业, 第二个法言则是任命自由人或者他人的奴隶。 这两个法言都是谈论企业主委托自己的奴隶、自由人或者是他人的奴隶经营企业,最后对于他们的受托人的行为承担责任。那么这种责任承担是衡平的,因为别人跟他们的受托人打交道的时候,依据的并不是受托人的信用,而是主人的信用,由他们承担责任。 这就从企业的外部关系的角度反映了罗马的企业的存在。我们说企业法人有两种表现形式嘛,一种是内部关系,一个是对外关系。当然,罗马的企业法具有奴隶制的色彩,但是有的时候也有自由人受托管理的情况。当然,自由人也罢,或者是他人的奴隶也罢,都是一些经营能手,然后被请来管理这些需要技能的事务。这是对于企业活动的对外关系的描述。

对于企业活动的正面描述,我们也看一个记载。普鲁塔克的《马可.加图传》里面有这样的记载:有人向马可.加图寻求海事借贷。请大家注意,马可.加图是罗马的一个平民,靠个人奋斗起家,自己经营农场,也写了《农业志》,讲究如何经营的有效,里面有些话不太好听,比如“奴隶嘛,不能用的就赶紧把他抛弃掉,但他年轻的时候就使劲地用”(笑声)。 他很会理财,如果有人问他借钱搞海事活动的时候,他要借款人凑够50人和50条船之数他才可以借,所以一般的小借他不干。而且他要求自己入伙, 并委托自己的解放自由人彭迪奥(音)作为自己的代表与借款人一起冒险。 这样的话,加图与借款人就形成了一个海事合伙企业。加图是出资人并且派一个代表,借款人出人力,另外出船,共同分担损失和收益。这样的合伙规模不小,因为有50个出资人、50条船,以及数目不小的流动资金,那么就构成一个船队,可以从事大型的运输活动。 请大家注意,罗马是一个海事国家,大家看看地图,它处于亚平宁半岛,在地中海的中心。在帝国时期,它分为十二个关税区。它的物资供应大部分都是从外部输入。 像我在罗马读书时的老师斯奇巴尼家附近就有一个陶片山。罗马从外部输入一些液态的商品,第一个是橄榄油,第二个是酒,这些液态商品的包装器皿有一个特点就是只能使用一次,因为第二次就窜味了。所以运过来之后,到了码头要马上砸掉,砸多了之后就形成一个很高很高的山,一个垃圾山。根据现代人的考古研究,大部分的陶片来自西班牙。 这个陶片山的存在也证明罗马这种所谓的个人生活的国际性,商品来源的国际性。这样的话,就使得海商运输非常重要,需要组成船队,当然也会有一定的风险。这是海上企业。

我们再来看看正面运作的陆上企业。乌尔比安有一个很长的法言,描述了它的情况。首先乌尔比安对企业下了一个定义,叫做“人与物的集合”。这个跟我们的定义也差不多,人合的内容和资合的内容。 他描述了庄园财产的物的方面和人的方面。庄园财产的概念包括用于生产、贮藏、采集商品的一切东西,用于生产的有土地耕种者和领班,或者包括管家和监工,还有灯油、施肥的牲畜、器皿、犁铧、丁字镐等等;用于采集的有压榨机、箩筐、割谷用的镰刀这些农具。在有些地区如果庄园的设备比较好,还包括守门人和清洁工,如果有栽种花木,还包括园丁,如果有森林和牧场还包括牧人和护林人。如果有养蜂业,还包括蜂箱和蜜蜂。还包括一切运输工具,大车、力畜、船舶,木桶等等。特巴邱斯(音)还认为从物的概念还应该包括庄园中为奴隶服务的面包师和理发师、从事维修的工匠、烘面包的妇女和侍女、磨粉工、厨子、管家、职工等等。甚至于包括什么赶骡人、看门人、猎人。我们总结一下,这是一个超级农庄。它的人力资源有种地者若干、管家、监工、守门人、清扫工、园丁、牧人、护林人、面包师、理发师、维修工、烘面包工、使女、磨粉工、职工、女厨子、会计、看门人、赶路人、猎人等,总共有21个工种。假设每个工种有两人,不少于42人。当然不可能是两人,因为种地两个人种不过来是吧!所以应该算是一个中型企业了,这些人又分为管理者和被管理者。管理者包括领班、管家、监工等等,这些都是有法律术语的,构成罗马法中的特殊代理关系。这些林林总总的人员都属于企业主,他可能住在城里面,通过领班来控制农场取得收益。所以这就是一个完整的企业。当然乌尔比安谈论这个企业,是作为一个客体谈论的,就是说上面的人员、设备都是土地的从物。为什么说上面讲的是企业法人呢? 因为这些土地以及从物构成一个农业企业或者说是农庄。当然,在罗马,不论是海事企业还是陆上企业,奴隶都是重要的人力资源,自由劳动力比较少,这是它的企业的特性,所以它的商法具有奴隶制的色彩。

 

(二) 罗马商法的第二个方面是商事行为法。商事行为法有两个表现。第一个是民事形式与商事形式的并存。 实施一个行为可以很复杂,你看我们前面所说的民是什么?民就是无效率的活动,就是里啰嗦、复里复杂、折腾死你; 而商是快捷有效率,有证据。以我的购书经历为例:今天我来北京的路上,接到UPS的电话。说是书运到我的办公室了。我让我的学生助理代签收了。我720号在米兰付的款,书现在才到我这里。因为现在对于西方文化产品的输入采取了限制的态度。 他们让我交了4000块钱的仓库保管费,还要交3000多块钱的税,还有什么滞纳金好几千块钱。我说这就是民,要是这样做生意的话,黄花菜都凉了,谁都不敢跟你做生意了。 我发誓,我再也不敢在意大利大肆买书了,尽管过几天我就又要去意大利了(笑声)。我们说同一个活动可以采取几种方式来进行。那么在罗马法上有哪些选项呢? 第一个选项是要式买卖。要式买卖是一种很正式的交易形式,我们叫要式行为,有五个证人在场,一个司秤,还有一个买受人。完成一个交易要在五个证人面前进行,说一定的套语,有一定的仪式,敲着秤说, “根据罗马法,这个东西是我的”,才能够完成所有权的转移。 但是这样呢,交易成本很高。你想想,要把五个人召集起来,起码得吃个饭吧,每个人再拿一条烟(笑声),这个成本马上就上来了。 第二个选项是拟诉弃权。拟弃诉权是什么? 就是对物权的变动,两个人到长官面前去虚拟诉讼。我想把这个东西给林老师,林老师说这个东西根据法律是我的,我就不吭声了,东西就归林老师了。 这样的话也很麻烦呐,要占用法官上班的时间(笑声),当然比要式买卖要简单一点。第三个选项是要式口约。要式口约很简单,就是一方当事人要一口气把合同的条款全部说出来,对方只表示一句话就行了,“同意”、“答应”、“允许”,这样的话,就不要长官了。请大家注意,这三种形式一个比一个简单,要式买卖最复杂, 拟弃诉权次之,要式口约就比较简单。尽管如此,还有一个基本的条件是双方当事人要全部到场,我问你答,而且有套语。那能不能不要两个人都到场,搞一个使者,写一封信。举个例子,为什么非要让梅老师到厦门去签订合同呢? 打个飞的, 一千八百公里,一公里一块钱也要一千八百多路费,来回三千六,这个多贵啊(笑声)。梅老师在北京也很忙,一刻千金,要是能够发个E-mail,或者派个使者,派一个学生去,时间没那么金贵的,也能传过去。 但是按照要式买卖这就不行。 最后第四个选项,就是合意合同,是在公元前2世纪产生的。合意合同的好处在于,只要两个人意思表示一致,交易就成立。你们两个人来不来, 讲不讲固定的套语,要不要长官作证,这些都不需要。 打个比方,过去还要说一些套语,现在以捏手的方式,向我们中国古代,进行交易在袖套里面以手来讲价也是可以的。可以通过使者,也可以通过书信,只要意思表示一致,形式不重要,那就是最好的。

请大家注意,长期以来,这四种交易方式并存。我们可以把那些比较复杂的叫做市民法上的交易方式,把那些最简单的合意合同叫做万民法上的交易方式或者商事的交易方式。合意合同的类型比较有限,包含买卖、租赁、合伙、委任四种。买卖是可以通过多种方式进行的,要式买卖是买卖,拟诉弃权也是买卖, 通过要式口约也可以缔结买卖,但是最后最方便的是以合意合同缔结买卖。当然,这种方式非常简单,受到大家的欢迎。首先是在外国人中间适用,后来在罗马人之间也适用,最后取代了其他的方式。从某种意义上来讲, 假如说要式买卖等等是市民法上的交易方式,或者说是民法的交易方式,合意买卖就是商法上的交易方式。最后,市民法上的交易方式没有了,只有商法上的交易方式了,我们说市民法被商法化了。也就是说进步的东西取代了落后的东西,这就是罗马商法的存在行为法里面的第一个体现,就是一个行为可以通过多种方式达成,大别为两种,一种是市民法的方式,一种是商法的方式,商法的方式简单快捷。

第二个体现是一元两制, 就是说一个合同,在我们看来实质是一样的,但是有可能一个是属于民法,一个是属于商法。我们就以保管为例来说明这个问题。在《法学阶梯》里面,第三卷第14题第3段讲到了寄托合同。寄托合同就是我们现在的保管合同,保管合同大家都知道,在罗马法里是无偿的。你把东西交给我保管,我给你提供保管的服务,但是我不收费。不收费就导致了保管人的责任比较低,他只有在存在某种故意的情况下才承担责任。如果只是有过失的话,不承担责任。如果发生损失,只能怪寄托人找了一个不负责任的人。我们可以把这种无酬的寄托叫做市民法上的保管。 这种保管是基于友情关系互相帮忙,没有报酬。但是在罗马法中还有一种有偿的保管,叫做仓储合同。仓储合同之所以在罗马存在,跟罗马国家的那一种大进大出的贸易环境有关。我们前面讲到了罗马是一个海事国家,大部分的商品都依赖于输入,吃的用的都是从外国运来的。它成为世界上的霸权,就跟现在的美国一样,用世界上的东西来供养自己。 它自己输出的,我看好像除了罗马法,还有军队。由于这种海运的环境,它对于到港和离港的货物都有进行仓库保管的需要。所以你看看罗马人的贸易非常的具有国际性。 它进口印度的货物、波斯的货物、巴比伦的货物、亚述的货物、摩洛哥的货物。这些货物到达罗马之后,要在港口附近进行仓储。所以罗马人建造了公仓和私仓,满足这种需要。在公元前2世纪末,请大家注意,我们多次提到公元前2世纪末,合意合同也是这个时期产生,这个在历史上是罗马的商业时代,罗马的商法也是发源于这个时期。当时还建造了罗马的第一个国家粮仓,因为罗马从外面输入的货物很多,最重要的输入货物是小麦。罗马人的粮食已经不能自给了,首先是从西西里、撒丁岛等地进口小麦,然后从北非进口小麦。所以需要大量仓库把这些到港的货物存储起来,建立了一系列的公仓。公仓的第一层有140个舱室,有2.1万平方米,很大。到了帝政末期,罗马共有300多个公仓解决仓储问题。当然在公仓之外也可能建了一些私仓,一般是由所有人自己经营,也可能租给他人经营。公仓也不完全是由国家经营,有时候是租给私人经营的,租金归国库。仓储人与顾客的关系是工作的租赁, 我给你提供保管服务。仓储人与仓库所有人的关系是物的租赁。这个货物的货主肯定要给仓库保管人交钱的,因为仓库保管人自己也不享有仓库。罗马法有一个法言记录了一个事情,一个大理石商人同时也承租了国家的仓库,他很多年没有向国家交付租金,国家就要扣押他的大理石。国家向他收租金,他肯定得向客户收租金。所以我们看到,同样是保管,在罗马法中有寄托和仓储两种形式。我们把寄托叫做民事上的保管,把仓储叫做商事上的保管。两者的区别是一个无酬,一个是有酬,一个是专业性的,一个是给朋友帮忙。

那么古罗马为什么民商合一呢? 维万德对这个问题的回答是当时没有出现阻碍商业的条件。 前面我们已经讲到过,阻碍商业的条件都是一些让法律人道化的措施, 限制高利贷、不许乘人之危等等,这就让我们得出商法无情、民法有情的结论。尽管民法落后,但是我很温柔啊(笑声)。这让我们想到了一句歌词,我很丑,可是我很温柔(笑声)。 这种说法也为一个现代意大利的商法学者加尔加莫(音)所主张。 他在解释中世纪商法起源的时候是这么讲的:此等商法不准债务人以恩惠期, 只许债务人以金钱支付。也就是说,你尽管有不动产可以用来抵债,但是我不要,我只要现金,因为商人需要的就是金钱。否定罗马法上的必要替代制度,债务人对于自身的迟延支付行为必须承担相应的法定利息。 利息再多, 把他压垮,也不要紧。罗马法上的一个人道主义的规则就是利息不能超过本金的三倍,而按照商法的原则,不管有多少利息总能一直滚下去。我们说商法无情嘛。受让人还可以取得赃物的所有权。 所以我们说允许夏洛克割商人一磅肉的威尼斯法具有强烈的商法性。我们可以这样说, 剥去民法温情脉脉的面纱之后就成了商法。 我们在考虑民商关系的时候,很少有人这么考虑问题。

那么我们再看一下《罗马商法》的作者之一贝特鲁奇教授对以上问题的回答。 在此之前,我要先讲一下雅典的商法。 首先这里我们就扯得比较远了。 商法的起源问题,我们讲罗马的商法和雅典的商法,就突破了中世纪商法产生说。 雅典是民商分立的。雅典有专门的商事法院,它的案件是保证一个月内审完的。当时没有监狱,要想审案件,必须把债务人关在监狱里面,关的太久会关死人的。而且它又有国际性。所以民商分立、民商合一不是一个现代的问题,古已有之。我们说希腊法是民商分立的,罗马法是民商合一的,原因何在? 贝特鲁奇教授基于这样一种背景的考虑, 他认为民商分立的说法是以商法的形式独立说为基础。 按照这样一种说法,商法体现为一个商人阶级创造的规范集合体,只属于商人。按照实质独立说,被商化的私法诸制度构成商法。商化是什么意思呢就是以动态财富为考虑对象的法,而民法是以静态财富为考虑对象的法。 如果是以动态财富的考虑优先于静态财富的考虑,那么这个法律就实现了商化。所以,我们可以说,凡是反映了新的财富概念的制度都是商法性的, 反映了旧的资本概念的制度就是民法性的。 由此,我们可以超越主体的标准和行为的标准判断某一制度是否属于商法。 这在我看来非常的简单。罗马的哪一个制度在现代的商法里有体现,那么它就是商法,不管它合一的原因是什么。合一的原因我们可以参考外国学者的看法。《比较法研究》明年第一期要发表我一篇文章,里面讲到了罗马的船舶经营人、旅馆老板等对于顾客的财物所承担的承保责任。 那么这些制度在很多的商法典里面都有体现,因此我们说这些制度是商法性的。

下面我们进入第二个部分,就是1942年《意大利民法典》的民商合一。

首先我们讲一下理论基础。第一个主张民商合一的作者叫做莫塔内里,这个人在中国的名气很大,凡讲民商合一、分立,必提此人,但也就是一句话带过而已。我是为了感谢我们梅老师和傅老师的邀请,来之前我说要对得起贸大,我又专门做准备,把这本书查到了。 莫塔内里在《实在商法的哲学导论》一书中主张民商合一。这个人是比萨大学的教授,同时也是政治家,在历史上影响很大。 在他写作的时候,法国已经是民商分立,路易十四制定了《商事条例》。 在这个现实之上,他认为两个法典的分立不是逻辑分析的结果,而是专断的安排。他反驳了主张民商分立的如下观点:

1)属种不同说。按照这种说法,民法是属,商法是种。我们知道属比种大,属包含种,商法要适用民法的一般原则。莫塔内里他是这么批驳的:商法的某些部分也是民法的属,比如关于商事合同的规定。这与我们前面讲的内容有关。 我们说以前的买卖包括要式买卖、拟弃诉权、要式口约,公元前2世纪产生合意合同。合意合同是个商事制度,最后民法把那些古老的、麻烦的交易方式都抛弃了, 通通采用合意合同了, 这样商法不就成了民法的属了吗?所以他说民法是属,商法是种的这种说法,你要找到一个例外不就破除了嘛。他就找到了这个例外。这是一个逻辑上的辩驳,从逻辑上来立论。

2)一般与例外不同说。这种说法认为民法是一般,商法是例外。莫塔内里的辩驳是:“例外”与“新”不同。商法是为了解除新问题产生的,处理新问题的新规则不能看做是例外,它也是原则。因为这些问题,假设过去被考虑到了,对被考虑到的对象有不同的处理, 我们说大部分的情况是原则,例外的情况是例外。但是这些新问题过去从来没有被考虑到,谈何例外呢?商法是解决一些新问题的。所以我个人认为他的逻辑辩难也是蛮强的  

3)第三种观点是适用对象不同说。该说认为民法适用于一切公民,商法适用于公民中的特定阶级,这就是商人说。在我们中国比较流行的就是商行为说和商人说, 这种理论是相当陈旧的。他举了个例子,商法中的有些规则,比如汇票的规则,隐名合伙的规则,不仅适用于商人,也适用于非商人。你像我也不是商人,但是我在哥伦比亚大学,我开了一个账户,他们要给我支票,不采取现金支付,我们交房租必须用支票。所以,立法者在制定商法时并非只考虑到了商人,而是以全体公民为考虑对象的。

4)第四种观点是独立起源说。该说认为民商彼此独立起源,不曾相互交集。这当然是有违历史的。你像在古代,民商是合一的。莫塔内里的观点有一个可能的实在法影响。就是1852年的《摩德纳民法典》,它是民商合一的。在规定了民法的四编之后, 最后有一编规定了商法的内容,包括各种票据法。 据我所知,这是历史上第一部民商合一的法典。但是我们一般把《瑞士民法典》称为第一,因为很多人不知道有这个《摩德纳民法典》。因为比较小,除非是在经贸大学过意大利语的人, 有几个人知道呢?在经贸大学过意大利语的人很多也不知道,要对这些问题感兴趣才行。

第二种民商合一的理论是维万德提出来的。  1887年在博洛尼亚大学发表了一个讲词。按照当时的习惯,在新学期的时候都要发表一个讲词。他的讲词叫做《为一部统一的债法典而奋斗》,主张民事合同与商事合同的统一,就两者制定一部统一的债法典。请大家注意,他没有主张全面的民商合一,而是主张合同法的合一。他的理由很简单, 罗马法和英美法都是民商合一。 这个我们很少从这个角度去考虑。我看到这个也是很受启发,特别是罗马法的民商合一。 英美法我们知道是没有明显的区分,但是在美国在制定了《统一商法典》之后,我们很难说在美国法中还是民商合一。维万德认为,他的时代施行民商分立是为了保护商人团体的利益;如果制定一部统一的债法典, 商人与其他公民对立的利益将按更公平的比例调整。 他是赞赏瑞士的债法统,批评德国的区分民商。但是后来维万德抛弃了自己的观点。 他后面的观点比较接近民国的做法,就是民法要规定商法的一般原则。但是商法的一些特别法,性比较强,放在民法里面怪头怪脑的。于是采取一般原则的合一,然后具体制度就是搞特别法的方式。 但是他的民商合一思想在当时产生了很大的影响。我个人认为,1942年的《意大利民法典》债编对商事合同的吸收,应该是受到维万德的影响。因为维万德就是草案编辑委员会的副主任,很难说他不产生影响。

以上是说民商合一的理论基础。第二个问题,我们讲一下现行《意大利民法典》最早的民商分立计划。众所周知,1942年,在墨索里尼当政时期制定的《意大利民法典》是民商合一的。但是请大家注意, 他最初的计划并非想民商合一。是中间发生了一些事情,让他放弃了过去民商分立的计划, 改采民商合一的路径。一战之后, 意大利就考虑修订它的1865年的民法典和1868年的商法典。为什么呢? 一战的时候意大利吸收了很多领土, 就是北方的领土,这些领土曾经是被奥地利统治。为了将这些新的领土予以整合, 它希望制定一部新的民法典。另外它也认为1865年的民法典比较落后,反映了一种封建的土地关系,而不能够反映新的,流动资产占主要地位的这样一种社会现实。 所以它分了两个委员会,当然还有其他的委员会我们就不谈了,只谈跟民法和商法有关的委员会。第一分委员会负责制定民法典,最初设计的民法典有四编:人与家庭、物与物权、继承与赠与、债务合同。那么我们看到,在这一民法典的计划中间,不包括商法的内容。第二分委员会负责制定商法典,这个委员会的副主席就是维万德,我们前面讲到的一个主张民商合一的博洛尼亚大学的教授。《商法典》草案在1925年完成并出版,分为五编:第一编是人;第二编是债与商事合同;第三编是票据;第四编是转让契约、破产;第五编是刑法性的规定,刑法性的规定当然是公法性的。但是很有意思的就是,维万德是犹太人,墨索里尼上台以后颁布了一个法律,把犹太人从知识分子队伍中清除。 维万德尽管很有名望,并且身居高位, 也被去职。这个时候墨索里尼委任了阿尔贝托· 阿斯奎尼负责修订和再造商法典。 阿斯奎尼是一个法西斯分子。请大家注意,法西斯在我们现在看来是臭不可闻的一个词。但是它本来的意思没有我们想象的那么坏。 法西斯这个词最早的意思用来表示工人运动。在意大利历史上,墨索里尼靠搞工人运动起家,改善劳工的待遇,罢工等等。所以我把我翻译的这个《劳动宪章》,分发给大家,因为这个就是1942年《意大利民法典》的思想基础。意大利议会把它确定为《意大利民法典》的序言。我们也知道《意大利民法典》有一个规定,当法律没有规定的时候可以援引法律一般原则。 那么这个东西就是法律一般原则的一个被引证的对象。所以我们要理解意大利的民商合一,必须看《劳动宪章》。而且这个《劳动宪章》在我们现在看来, 哪里像法西斯搞的,这不是共产党搞的吗(笑声)? 法西斯也是社会主义,纳粹是国家社会主义,社会主义也有不同的派别。所以我们要强调阿斯奎尼是一个法西斯分子,甚至于担任议会的下议院,也叫法西斯院的院长。他就要把法西斯的意识形态贯彻到对商法的理解以及对民商关系的理解。 他认为过去以商行为基础的商法概念已经过时,现代商法应该以企业的概念为基础。请大家注意,此“企业”非彼“企业”。在我们中国的语境中,企业就是营利法人,但是我们前面也讲到了,《意大利民法典》关于企业主的定义,它只讲到了是一种有组织的经济活动,没有讲到要营利。我们再看看《劳动宪章》第一条:“意大利民族是一个具有目的、生命、高于构成它的单独的或者集体存在的个人的行动手段的有机体,它是一个道德、政治和经济单位”。它首先是一个道德单位,第三才是一个经济单位。所以的话,经济活动首先是个道德活动,我们可以说它的目的是为了增强国力。按照《劳动宪章》的宗旨, 劳动不是体现为一个阶级对另一个阶级的压迫,而是体现为一种合作,合作的目的就是为了增强意大利的国力,恢复它过去的荣光。所以要从企业制度出发厘清商法的范围,而且要把商法与工会制度和职团制度联系起来。职团制度1942年《意大利民法典》的灵魂。当然在墨索里尼倒台之后,通过解释,尽量想抹杀它的影响。按照职团主义的理论,企业是劳资合作的场所。这与马克思的学说完全不一样,我们说按照马克思的理论,企业是阶级斗争的场所,是工人阶级与资本家进行斗争的场所,而这里是一个劳资合作的场所。在经济实力上,劳弱资强,非经国家的干预不能取得两者的平衡,所以国家必定是企业关系中间恒常的存在。请大家注意,我们看到《劳动宪章》里面国家的地位,“劳动法院是国家参与调整劳动争议的机关”,“职团制国家认为,私人在生产领域的创意是实现民族利益的最有效、最有用的工具”,等等。统统采用国家主义的立场。假设这样的企业关系是新的商法概念的基础,商法的私法性就被剔除了。所以在法西斯国家看来,商法根本就不是私法。所以,阿斯奎尼认为,如果人们问商法典为何,它实际上就是经济法。他是使用了经济法的古典的概念。 经济法就是国家对于经济进行操纵的法,或者进行干预的法,一个是反垄断法,一个是反不正当竞争法。同时,这样的商法也包括劳动法。因为它是职团主义,职团主义把企业看做是一个劳资合作的舞台。要“抑强扶弱”,弱者是劳工,而“抑强扶弱”的重要工具就是劳动法。1940610日,阿斯奎尼主持的商法典草案完稿。他是维万德的学生,不是犹太人,但是贯彻了维万德的思想,分为5编,规定第一编总则,第二编是商事公司、合作社和康采恩的内部组织。我们前面已经提到合作社加入商法对于商法一些基本概念的挑战。为什么《意大利民法典》不认为企业主是一个营利的人?我也写信问过他们的专家。答案是就是因为合作社,合作社是一个自益性的机构,不是讲究营利的,赚点钱也可以,但不是专门要赚钱。还有康采恩,康采恩是一种垄断组织,垄断组织的限制就是经济法。还有商事合同,还有票据、破产、刑罚性的规定等等。

 


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